9.미수범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 준강간의 고의로 실행에 착수하였는데 피해자가 실제 항거불능 상태에 있지 않아 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였으나, 그러한 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우, 이러한 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다.

정답: O

항거불능이 아닌 사람을 항거불능으로 알고 간음했어도 행위 당시 인식한 사정으로 보아 결과 발생의 위험성이 있으면 준강간죄의 불능미수가 된다(형법 제27조, 대판 2018도16002 전합).

② 甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우, 이를 자의에 의한 사기죄의 중지미수로 볼 수는 없다.

정답: O

발각이 두려워 범행을 그만둔 것은 사회통념상 범죄 완수를 막는 외부 사정에 따른 것이라 자의성이 없어, 중지미수가 아니라 장애미수다(형법 제26조, 대판 2011도10539).

③ 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

정답: O

불능미수의 위험성은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 보아 결과가 날 가능성이 있는지로 판단한다(형법 제27조, 대판 2018도16002 전합).

④ ｢형법｣ 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이므로, 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있어야 하는 것은 아니다.

정답: X

불능미수도 미수범이라 실행의 착수로 볼 행위가 있어야 하고, 다만 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과가 날 수 없는 경우를 말한다(형법 제27조, 대판 2018도16002 전합).