19.절도의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.

정답: O

절도의 불법영득의사는 소유권이나 그에 준하는 본권을 침해할 의사면 되고, 영구히 가질 의사까지는 필요 없으며 물건 자체든 그 가치든 가리지 않는다(형법 제329조).

② 甲이 내연관계에 있던 A와 아파트에서 동거하다가, A의 사망으로 A의 상속인인 B와 C 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 나온 경우, B와 C가 위 아파트에서 전혀 거주한 사실이 없었고, A의 사망 후 甲이 가방을 위 아파트로부터 가지고 가기까지 B와 C가 甲에게 위 아파트 또는 위 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없었더라도 甲의 행위는 B와 C의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다.

정답: X

사망자가 점유하던 물건은 상속인이 사실상 지배해야 그의 점유가 되므로, 상속인이 그 집에 산 적도 인도를 요구한 적도 없다면 가방을 가져가도 절도죄가 아니다(형법 제329조, 대판 2010도6334).

③ 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취한 경우, 이는 ｢형법｣ 제331조 제1항에 정한 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴한 것에 해당하여 특수절도죄를 구성한다.

정답: O

잠금 고리 부착 부분을 걷어차 떨어뜨린 것은 침입을 막는 시설을 물리적으로 훼손한 「손괴」여서, 야간에 그렇게 들어가 훔치면 특수절도죄가 된다(형법 제331조 제1항, 대판 2004도4505).

④ A가 운영하는 모텔 객실에 甲이 낮에 몰래 들어가 침입한 다음 머물러 있다가 그곳에 설치되어 있던 컴퓨터를 같은 날 야간에 절취한 경우, 甲의 행위는 ｢형법｣ 제330조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는다.

정답: O

야간주거침입절도죄는 야간에 침입해야 성립하므로, 낮에 들어가 머물다 밤에 훔쳤다면 이 죄가 아니라 주거침입죄와 절도죄가 된다(형법 제330조, 대판 2011도300).