34.증명의 방법 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.

정답: X

공판조서에 적히지 않은 소송절차가 있었는지는 범죄사실이 아니라 소송법적 사실이다. 그러므로 자유로운 증명으로 족하고 엄격한 증명을 요구하지 않는다.

② 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.

정답: O

친고죄의 고소가 있었는지는 범죄의 성립이 아니라 소추할 수 있는지를 정하는 소송조건에 관한 사실이다. 범죄사실이 아니므로 자유로운 증명으로 족하고, 증거능력 없는 자료로도 인정할 수 있다. 엄격한 증명은 범죄사실과 형벌권의 범위에 관한 사실에 요구된다는 원칙으로 돌아가면 갈린다.

③ 몰수‧추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.

정답: O

몰수·추징의 대상인지와 추징액은 범죄구성요건 사실이 아니어서 엄격한 증명까지 요구되지 않는다. 다만 형에 직결되므로 증거에 의해 인정되어야 한다는 최소한의 요구는 남는다.

④ 양형의 조건에 관하여 규정한 ｢형법｣ 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중‧감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.

정답: O

양형 조건은 법원의 재량 영역이라 증거능력이나 증거조사 방식에 매이지 않고 상당한 방법으로 조사해 인정할 수 있다. 다만 구성요건이나 법률상 가중·감면 사유가 되는 사항은 예외로 엄격한 증명이 필요하다.