2.형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우, 입법자가 법률의 변경 이후에도 종전 법률 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

정답: X

행위 뒤에 법이 바뀌어 죄가 되지 않게 되면 신법을 적용하는 것이 원칙이지만, 입법자가 종전 위반행위는 계속 처벌한다는 경과규정을 따로 두었다면 그 뜻이 우선한다. 경과규정은 제1조 제2항의 적용을 배제하는 특별규정이기 때문이다.

② 우리나라 사람이 외국에서 도박을 한 경우, ｢형법｣ 제3조는 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있으므로 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

정답: O

속인주의에 따라 우리 국민이 외국에서 저지른 죄에도 우리 형법이 적용된다. 그곳에서 도박이 허용된다는 사정은 그 나라의 법일 뿐이어서 위법성을 없애 주지 않는다.

③ ｢형법｣ 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에는 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 벌금형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’이 포함된다.

정답: O

외국에서 집행받은 형을 감안하는 규정의 「형」에는 벌금형도 들어간다. 자유형만이 아니라 실제로 집행된 형이면 되므로, 이중처벌의 부담을 덜어 주는 취지가 그대로 미친다.

④ 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 ｢형법｣ 제1조 제2항의 적용여부가 문제된 경우, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용‧경위‧보호목적‧입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 ｢형법｣ 제1조 제2항을 적용할 수 있다.

정답: O

형벌법규 자체가 아니라 다른 법령이 바뀐 경우에는 그 변경이 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는지 따져야 한다. 단순히 행정목적 때문에 기준이 바뀐 것이라면 제1조 제2항을 적용하지 않는다.