2.형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우, 입법자가 법률의 변경 이후에도 종전 법률 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

정답: X

행위 뒤 법이 바뀌어 죄가 되지 않아도, 종전 위반행위를 계속 처벌한다는 경과규정을 두었다면 그 규정에 따르고 형법 제1조 제2항은 적용되지 않는다(형법 제1조 제2항, 대판 2020도16420 전합).

② 우리나라 사람이 외국에서 도박을 한 경우, ｢형법｣ 제3조는 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있으므로 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

정답: O

속인주의에 따라 내국인이 외국에서 범한 죄에도 형법이 적용되므로, 도박을 벌하지 않는 외국 카지노라는 사정만으로 위법성이 조각되지 않는다(형법 제3조, 대판 2002도2518).

③ ｢형법｣ 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에는 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 벌금형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’이 포함된다.

정답: O

외국에서 집행된 형을 산입받는 사람은 외국 법원의 유죄판결로 자유형이나 벌금형이 실제 집행된 사람이고, 무죄 전 미결구금은 여기에 들지 않는다(형법 제7조, 대판 2017도5977 전합).

④ 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 ｢형법｣ 제1조 제2항의 적용여부가 문제된 경우, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용‧경위‧보호목적‧입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 ｢형법｣ 제1조 제2항을 적용할 수 있다.

정답: O

형벌법규나 그 위임 법령이 아닌 다른 법령이 바뀐 때에는, 그 변경이 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한 것이어야 형법 제1조 제2항을 적용한다(형법 제1조 제2항, 대판 2020도16420 전합).