35.증명책임과 증거의 증명력 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

정답: O

다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 되지만 법원을 묶지는 않는다. 이 사건에 나온 다른 증거에 비추어 그대로 받아들이기 어려우면 배척할 수 있다.

② 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.

정답: O

임의제출의 임의성은 압수의 적법성을 떠받치는 요건이라 검사가 증명해야 한다. 피고인에게 임의성이 없었음을 증명하라고 하면 사실상 다툴 수 없게 된다.

③ 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다.

정답: O

증인을 미리 불러 면담한 뒤 법정진술이 나온 경우, 그 사이에 회유나 유도가 없었다는 점이 담보되어야 진술을 믿을 수 있다. 검사에게 그 담보를 요구함으로써 증언의 오염을 막는다.

④ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 ｢형법｣ 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 ｢형사소송법｣ 제310조의2가 적용된다.

정답: X

위법성조각사유의 증명은 범죄사실의 증명이 아니라 피고인이 자기에게 유리한 사정을 밝히는 것이다. 그래서 자유로운 증명으로 족하고 전문법칙의 제한을 받지 않는다.