8.착오와 기대가능성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력이나 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여서는 안 된다.

정답: X

위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 누구에게나 같지 않다. 행위자의 인식능력과 그가 속한 사회집단에 따라 요구되는 주의의 수준이 달라진다. 전문직이라면 더 높은 확인의무가 요구되는 이유다.

② 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 유죄가 확정된 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 없으므로 위증죄는 성립하지 않는다.

정답: X

이미 유죄가 확정된 자기 범행에 대해서는 더 이상 형사처벌의 위험이 없으므로 사실대로 말할 것을 기대할 수 있다. 그래서 다른 사람의 재판에서 자기 범행을 부인하는 증언을 하면 위증죄가 된다.

③ 법률 위반행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 있다.

정답: X

중간에 잠시 처벌되지 않는 것으로 해석된 적이 있다는 사정만으로 자기 행위가 적법하다고 믿을 정당한 이유가 되지 않는다. 스스로 확인하고 조회할 계기가 있었는지를 따로 따져야 한다.

④ 甲이 경찰관 A의 직무집행에 저항하기 위하여 A를 폭행한다는 사실 자체는 인식하였지만 법적 평가를 잘못하여 A의 적법한 직무집행이 위법하다고 오인한 경우, 甲에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 볼 수는 없다.

정답: O

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 사실을 잘못 안 경우다. 사실관계는 제대로 알면서 그것이 적법한지 위법한지 법적 평가만 잘못했다면 그것은 금지착오이지 전제사실의 착오가 아니다.