8.착오와 기대가능성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력이나 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여서는 안 된다.

정답: X

제16조의 정당한 이유는 위법성을 알려고 진지하게 노력했는지로 판단하되, 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력과 그가 속한 사회집단에 따라 달리 본다(형법 제16조, 대판 2023도16951).

② 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 유죄가 확정된 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 없으므로 위증죄는 성립하지 않는다.

정답: X

유죄가 확정된 사람은 공범 사건에서 사실대로 증언할 기대가능성이 있으므로, 자기 범행을 부인하는 거짓 증언을 하면 위증죄가 된다(형법 제152조 제1항, 대판 2005도10101).

③ 법률 위반행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 있다.

정답: X

위반 기간 중 한때 판례가 처벌 대상이 아니라고 해석한 적이 있다는 사정만으로는, 처벌되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 생기지 않는다(형법 제16조, 대판 2021도10903).

④ 甲이 경찰관 A의 직무집행에 저항하기 위하여 A를 폭행한다는 사실 자체는 인식하였지만 법적 평가를 잘못하여 A의 적법한 직무집행이 위법하다고 오인한 경우, 甲에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 볼 수는 없다.

정답: O

폭행 사실은 알면서 적법한 직무집행을 위법하다고 법적 평가만 잘못한 것은 전제사실의 착오가 아니라 법률의 착오여서, 정당한 이유가 있는지를 따진다(형법 제16조, 대판 2023도16951).