형사법 · 20251차

형법총론고의·과실

7.위법성 조각사유에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 어떠한 행위가 「형법」 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’인지를 평가함에 있어 ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 되고 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 이를 판단하기 위한 기준이 되지만, 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나가 될 뿐 그 자체로서 독립적인 요건이 되는 것은 아니다.

㉡ 甲은 자신의 토지에 인접하여 있는 A 소유의 상가건물에 「건축법」상 위법요소가 존재함에도 A가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있을 뿐만 아니라 해당 건물의 건축허가에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다는 이유로, 상가의 통행로로 이용되고 있는 자신의 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 하였는데, 이는 자신의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제의 청구권을 보전하기 위한 자구행위로 볼 수 있다.

㉢ A가 뒤에서 甲을 칼로 찌르려고 하던 찰나에 그 사실을 모르던 甲이 계속 따라오는 A에게 짜증이 나 상해의 고의로 A를 주먹으로 가격하여 상해를 가한 경우, 위법성 조각사유를 인정함에 있어 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 따르면 甲에게는 방위의사가 없어 결과불법은 인정되지만 행위불법이 결여되어 상해죄의 불능미수가 된다고 본다.

㉣ 침해행위가 일단 기수에 이른 때에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 아직 종료되지 않았다고 하더라도 정당방위에서의 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없다.

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2025형사법 7번 해설

정답: 3

해설 요약

정답은 ③입니다.

  1. ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

    정답: X

    ㉡을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 자구행위는 법정절차로는 청구권 보전이 불가능한 경우에만 인정된다. 이웃 건물에 위법요소가 있다면 행정기관에 신고하거나 소송을 낼 길이 있으므로, 스스로 통행로를 막은 것은 자구행위가 아니다.

  2. ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

    정답: X

    ㉢을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에서 우연방위는 방위의사가 없어 행위불법이 남고, 다만 결과가 정당화되어 결과불법이 없으므로 불능미수로 다룬다. 지문은 결과불법과 행위불법을 서로 바꿔 놓았다.

  3. ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

    정답: O

    ㉠(O)·㉡(X)·㉢(X)·㉣(X)이 모두 맞다. 사회상규 판단에서 긴급성·보충성은 독립요건이 아니라 상당성의 고려요소이고(㉠), 법적 수단이 있는데 스스로 통행로를 막은 것은 자구행위가 아니다(㉡). 우연방위는 행위불법이 남고 결과불법이 없어 불능미수로 보며(㉢), 침해가 기수에 이르렀어도 침해상황이 끝나지 않았다면 현재성은 그대로 인정된다(㉣).

  4. ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

    정답: X

    ㉠을 (X)로, ㉣을 (O)로 표시한 것이 틀렸다. 특히 ㉣은 기수와 종료를 구별해야 한다. 절도가 기수에 이르렀어도 범인이 아직 현장에서 물건을 가지고 달아나는 중이라면 침해상황이 이어지고 있어 정당방위의 현재성이 인정된다.

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