38.전문법칙과 그 예외 등에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ ｢형사소송법｣ 제312조 제3항에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 것을 의미한다.

정답: X

제312조 제3항의 「내용을 인정할 때」는 조서의 기재 내용이 실제 사실과 맞는다고 인정하는 것이고, 진술대로 적혀 있다는 것은 성립의 진정에 관한 말이다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 2010도5040).

㉡ 피의자의 진술을 기재한 서류 내지 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그 서류나 문서의 형식과 관계없이 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없으므로, 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.

정답: O

수사과정에서 작성된 문서라면 형식과 관계없이 피의자신문조서와 같이 보아, 압수조서에 적힌 피고인의 자백 부분도 내용을 부인하면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 2020도16796).

㉢ ｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.

정답: O

수사과정에서 작성한 진술서인지는 명칭이나 작성 장소가 아니라 실질로 정해, 수사 개시 뒤 수사기관의 관여 아래 쓰였거나 수사에 낼 목적으로 쓰였으면 해당한다(형사소송법 제312조 제5항, 대판 2022도9510).

㉣ ｢형사소송법｣은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

정답: O

재전문진술이나 이를 적은 조서는 증거능력을 인정하는 규정이 없어, 피고인이 동의하지 않는 한 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제310조의2, 대판 2000도159).

㉤ 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 어떠한 사실을 직접 경험한 사람의 진술에 갈음하는 대체물이므로, 이에 대하여는 ｢형사소송법｣ 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다.

정답: X

부정수표 공소사실을 증명하려고 내는 수표는 존재·상태 자체가 증거인 증거물인 서면이지 경험한 사람의 진술을 대신하는 것이 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다(형사소송법 제310조의2, 대판 2015도2275).