36.증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣ 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다.

정답: O

증거동의가 있으면 법원이 진정한 것으로 인정할 때 증거가 되고, 그 인정 방법은 조문이 제한하지 않아 법원이 여러 사정을 참작해 정한다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2015도3467).

② 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

정답: O

증거마다 따로 조사하지 않고 검사가 제시한 모든 증거에 한꺼번에 동의하는 방식도 증거동의로서 효력이 있다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 82도2873).

③ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

정답: O

증거동의는 증거조사가 끝나기 전까지만 취소·철회할 수 있어, 1심의 동의를 2심에서 거둘 수 없고 조사 뒤 철회해도 이미 생긴 증거능력은 남는다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 99도2029).

④ 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.

정답: X

증거동의의 주체는 검사와 피고인이고 변호인은 피고인을 대리해 의견을 낼 뿐이어서, 피고인의 명시한 의사에 반해 동의할 수 없다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2013도3).