35.증명책임과 증거의 증명력 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

정답: O

관련 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 되지만, 이 사건의 다른 증거에 비추어 그대로 받아들이기 어려우면 배척할 수 있다(형사소송법 제308조, 대판 2011도15653).

② 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.

정답: O

임의제출인지 다툼이 있으면 피고인이 임의성이 없었음을 증명할 것이 아니라, 검사가 임의성에 대한 의문을 없애는 증명을 해야 한다(형사소송법 제218조, 대판 2020도9431).

③ 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다.

정답: O

검사가 증인을 미리 소환해 면담한 뒤 불리한 법정진술이 나왔다면, 면담에서 회유·압박·유도로 진술에 영향을 주지 않았다는 점이 담보되어야 믿을 수 있다(형사소송법 제308조, 대판 2020도15891).

④ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 ｢형법｣ 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 ｢형사소송법｣ 제310조의2가 적용된다.

정답: X

제310조로 위법성이 조각되려면 행위자가 진실성과 공익성을 증명해야 하지만, 이때는 전문법칙이 적용되지 않아 전문증거로도 증명할 수 있다(형법 제310조, 형사소송법 제310조의2, 대판 95도1473).