8.미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 A가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 A를 간음하였으나, 실제로는 A가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았던 경우, 甲에게는 준강간죄의 불능미수가 성립한다.

정답: O

항거불능이 아닌데 그렇다고 믿고 그 상태를 이용해 간음했다면 결과 발생이 처음부터 불가능했지만 위험성이 있어 준강간 불능미수다(대판 2018도16002 전합).

② 甲은 A가 운영하는 주점에서 양주를 절취할 목적으로 야간에 그 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 주점 내 진열장에 있던 양주를 미리 준비한 바구니에 담던 중, A가 주점으로 돌아오는 소리가 들려 양주를 주점에 그대로 둔 채 도망가다가 A에게 붙잡히자 체포를 면탈하기 위해 A를 폭행한 경우, 甲에게는 준강도죄의 미수범이 성립한다.

정답: O

준강도의 기수·미수는 폭행·협박이 아니라 절도의 기수·미수로 정하므로, 절도 미수범이 체포를 면하려 폭행하면 준강도 미수다(대판 2004도5074 전합).

③ 甲이 금품을 훔칠 목적으로 A의 집에 담을 넘어 침입한 후 부엌에서 금품을 물색하던 중 발각되어 도주한 경우, 甲에게는 절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

정답: X

낮에 들어간 절도는 재물을 물색하기 시작한 때 실행에 착수하므로, 부엌에서 금품을 물색했다면 착수가 인정된다(대판 86도2199).

④ 甲이 A를 강간하려고 속옷을 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 A가 수술한 지 얼마 되지 않아 배가 아프다면서 애원하는 바람에 간음행위를 중단한 경우, 甲에게는 중지미수의 성립요건인 ‘자의성’이 인정되지 않는다.

정답: O

피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 수술 부위 때문에 강간에 지장이 있다고 보아 그만둔 것이라 자의성이 없어 장애미수다(대판 92도917).