20.횡령의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 횡령죄의 본질에 관한 영득행위설에 따르면, 보관하는 재물을 위탁의 취지에 반하여 일시사용･손괴･은닉의 목적으로 처분하는 등 불법영득의 의사가 없는 경우, 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: O

영득행위설은 불법영득의사를 실현하는 행위를 횡령으로 보므로, 일시사용·손괴·은닉 목적의 처분은 횡령죄가 아니다.

② 보관자도 업무자도 아닌 甲이 위탁받은 재물의 보관자인 동시에 업무자인 乙의 업무상횡령죄를 방조한 경우, 甲에게는 업무상횡령죄의 방조범이 성립한다.

정답: O

보관자·업무자 신분이 없는 사람도 업무상횡령에 가담하면 그 공범이 되고, 형은 단순횡령죄를 기준으로 정한다(형법 제33조, 제356조).

③ 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분한 경우 횡령죄가 성립하지만, 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었다면 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: X

회사는 주주와 별개의 주체이므로, 회사 재산을 사적으로 담보 제공했다면 주주총회나 이사회 결의가 있었어도 횡령죄가 된다(대판 2005도3045).

④ 건물의 임차인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하였는데도 A에게 채권양도 통지를 하지 않고 A로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 경우, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 甲에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: O

채권양도 통지 전에 양도인이 추심해 받은 돈은 양수인을 위해 보관하는 것이 아니어서 써 버려도 횡령죄가 아니다(대판 2017도3829 전합).