10.교사범과 방조범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 교사자의 교사행위에 의해 정범이 범죄의 실행을 결의하게 되었다면, 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행하게 되었다고 하더라도 교사범이 성립한다.

정답: O

교사가 실행의 결의를 만들어 냈다면 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그것이 함께 작용했더라도 교사범이 성립한다. 교사범이 부정되는 것은 이미 결의를 굳히고 있어 교사가 아무 영향을 주지 못한 경우다.

② 甲이 乙에게 A의 주거에 침입할 것을 교사하였으나 乙은 A의 승낙을 얻어 정당하게 A의 주거에 들어간 경우, 공범종속성설 중 제한종속형식에 의하면 甲에게는 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다.

정답: O

제한종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 공범이 성립한다고 본다. 승낙을 받고 들어간 것은 위법하지 않으므로 정범이 서지 않고, 따라서 교사범도 성립하지 않는다.

③ 도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 乙의 도박을 방조한 경우, 甲에게는 상습도박죄의 방조범이 성립한다.

정답: O

상습성은 그것을 가진 사람에게만 붙는 신분이다. 습벽 있는 사람이 습벽 없는 사람의 도박을 도왔다면, 도운 사람 자신의 상습성이 반영되어 상습도박죄의 방조범이 된다. 정범이 단순도박이어도 방조자의 죄명이 달라질 수 있다는 점이 핵심이다.

④ 甲으로부터 A의 불륜관계를 이용해 A를 공갈할 것을 교사받은 乙은 A의 불륜 현장을 촬영한 후 그 사실을 甲에게 알렸으나, 甲이 乙에게 수고비를 줄테니 촬영물을 넘기고 공갈을 단념하라고 만류하였음에도, 乙이 甲의 제안을 명시적으로 거절하고 돈을 주지 않으면 촬영물을 유포하겠다고 A에게 겁을 주어 돈을 받아낸경우, 甲은공갈죄의공범관계에서이탈한것으로볼 수있다.

정답: X

교사자가 공범관계에서 벗어나려면 자기가 만들어 놓은 실행 결의를 없애야 한다. 말렸지만 피교사자가 명시적으로 거절하고 그대로 저질렀다면 결의는 그대로 남은 것이어서 이탈로 볼 수 없다. 만류의 시도가 아니라 결의가 해소되었는지가 기준이다.