1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하는 구 ｢경범죄 처벌법｣ 제3조 제1항 제33호는 죄형법정주의에 위배된다.

정답: O

「지나치게」와 「가려야 할 곳」은 사람마다 기준이 달라 무엇이 금지되는지 알 수 없고, 「부끄러운 느낌이나 불쾌감」이라는 말로 그 의미를 정할 수도 없다. 결국 처벌 범위를 예측할 수 없어 명확성원칙에 어긋난다.

② ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣상 공개명령 제도에 대해서는 소급입법금지의 원칙이 적용되지 않는다.

정답: O

공개명령은 앞으로의 재범을 막으려는 보안처분이지 저지른 일에 대한 형벌이 아니다. 소급입법금지는 형벌을 겨눈 것이므로 여기에는 적용되지 않는다. 어떤 처분에 소급금지가 걸리는지는 이름이 아니라 형벌인지 여부로 정해진다.

③ 어린이집 대표자를 변경하였음에도 변경인가를 받지 않은 채 어린이집을 운영한 행위에 대해 설치인가를 받지 않고 사실상 어린이집의 형태로 운영하는 행위 등을 처벌하는 규정인 ｢영유아보육법｣ 제54조 제4항 제1호를 적용하는 것은 죄형법정주의에위배된다.

정답: O

그 조항이 벌하는 것은 인가 없이 사실상 어린이집을 운영하는 행위다. 인가는 받아 두고 대표자 변경신고만 빠뜨린 것을 여기에 끼워 넣으면 문언이 감당하지 못하는 범위까지 처벌이 넓어져 유추가 된다.

④ 구｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제53조가공기업의임직원으로서 공무원이 아닌 사람을 ｢형법｣ 제129조의 적용에서는 공무원으로 본다고 규정하면서도, 구체적인 공기업 지정과 관련하여 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정한 것은 죄형법정주의에 위배된다.

정답: X

무엇이 죄가 되는지의 뼈대는 법률이 정했고, 고시에 맡긴 것은 어떤 기관이 공기업인지라는 수시로 바뀌는 사실관계다. 이런 사항까지 법률에 못 박으면 제도가 굴러가지 않으므로 위임이 허용되고, 위임의 한계를 지킨 이상 죄형법정주의에 어긋나지 않는다. 무엇을 위임했는지가 판단의 축이다.