39.증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의는 소송 주체인 검사와 피고인이 하는 것이고, 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

정답: O

변호인과 함께 나온 기일의 공판조서에 증거에 동의한다고 적혀 있으면 피고인이 동의한 것이고, 그 기재는 절대적 증명력이 있다(형사소송법 제56조, 대판 2015도19139).

② ｢형사소송법｣ 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.

정답: O

증거동의는 증거조사를 마치기 전까지만 거둘 수 있어, 1심의 동의를 2심에서 취소할 수 없고 이미 생긴 증거능력도 그대로다(대판 99도2029).

③ 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다고 하여도, 법원은 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주지 않았다면 상대방의 원용(동의)이 있더라도 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다.

정답: X

피고인 측 서증을 유죄 증거로 쓰려면 진정성립 조사와 의견·변명 기회가 필요하지만, 상대방이 원용(동의)하면 그대로 쓸 수 있다(대판 2013도12155).

④ 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제1항에 의한 증거동의가 있는 것으로 간주한다. 다만, 피고인이 출정하지 아니하더라도 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.

정답: O

피고인 없이 증거조사를 할 수 있는데 피고인이 나오지 않으면 동의한 것으로 보지만, 대리인이나 변호인이 나왔으면 그렇게 보지 않는다(형사소송법 제318조 제2항).