38.전문증거에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다.

정답: O

전문증거인지는 그 진술의 내용이 참인지를 증명하려는 것인지로 가른다. 그런 말을 했다는 사실 자체나 진실성과 무관한 정황을 증명하려는 것이라면 전문증거가 아니다.

㉡ ｢형사소송법｣ 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와같이진술한내용이실제사실과부합한다는것을의미한다.

정답: O

「내용을 인정할 때」는 조서에 적힌 내용이 실제 사실과 부합한다고 인정하는 것이다. 진술한 대로 적혀 있다는 것은 성립의 진정에 관한 이야기라 층위가 다르다.

㉢ 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항이 적용되지 아니하므로 이를 유죄의 증거로 쓸 수 있다.

정답: X

공범에 대한 검사 작성 피의자신문조서에도 이 조항이 적용된다. 그러므로 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 조서로 불이익을 받게 될 사람이 인정해야 한다는 구조가 공범 사이에서도 그대로 작동한다.

㉣ 재전문진술이기재된조서는｢형사소송법｣ 제312조또는제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

정답: X

재전문진술을 적은 조서에는 증거능력을 인정하는 규정이 아예 없다. 요건을 갖추면 예외적으로 증거가 된다고 한 부분이 근거 없는 확장이고, 피고인이 동의하지 않는 한 쓸 수 없다.

㉤ ｢형사소송법｣은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하더라도 ｢형사소송법｣ 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

정답: X

재전문진술은 규정이 없어 원칙적으로 증거가 되지 않지만, 피고인이 증거로 하는 데 동의하면 증거능력이 인정된다. 동의로도 살아나지 않는다고 한 것이 오류다. 위법수집증거와 달리 전문법칙의 제약은 동의로 풀린다.