37.위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자에대한진술거부권고지는피의자의진술거부권을실효적으로 보장하여진술이강요되는것을막기위한것인데, 이러한진술거부권 고지에 관한 ｢형사소송법｣ 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면, 수사기관이 수사를 개시하는 행위를 하기전이어서피의자지위에있지아니한자에대하여진술거부권이 고지되지 아니한 때에도 그 진술의 증거능력은 인정할 수 없다.

정답: X

진술거부권 고지는 수사가 시작되어 피의자 지위가 생긴 뒤의 의무라, 그 전에 고지 없이 받은 진술도 증거능력이 있다(대판 2011도8125).

② 수사기관이 피압수자 측에 참여의 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 위법한 압수･수색 과정을 통하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 위법성이 치유되는 것도 아니다.

정답: O

참여 기회를 주지 않고 전자정보 목록도 교부하지 않은 압수로 얻은 증거는 위법수집증거이고, 사후 영장이나 동의로도 치유되지 않는다(대판 2022도2960).

③ 수사기관이 네트워크 카메라 등을 설치･이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터 화면내용을 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하지 않고 영장 없이 촬영한 것은 수사의 비례성･상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다.

정답: O

영장 없는 촬영은 범행 중이나 직후이고 긴급하며 상당한 방법일 때만 허용되므로, 그 요건 없이 카메라로 찍은 영상은 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2, 대판 2018도8161).

④ 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 ｢형사소송법｣이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

정답: O

위법수집증거라도 절차 위반이 가볍고 증거를 빼는 것이 오히려 사법 정의에 반하는 예외적인 경우에는 증거능력이 인정된다(대판 2007도3061 전합).