35.증명에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함된다. 그런데 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 매우 복잡하고 비유형적일 뿐만 아니라 ｢형사소송법｣ 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에도 해당하지 않는다.

정답: O

증거위조죄의 증거에는 양형 자료도 들어가지만, 정상관계 사실 자체는 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다(형법 제155조 제1항, 대판 2020도2642).

② 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이나, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여진술의어느부분을다투려고한다는것을사전에상대방에게알려야 하는 것은 아니다.

정답: X

탄핵증거도 입증취지를 미리 밝혀야 하고, 증거의 어느 부분으로 진술의 어느 부분을 다툴지도 상대방에게 미리 알려야 한다(대판 2005도2617).

③ 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.

정답: O

공판조서에 적히지 않은 소송절차가 있었는지는 조서의 다른 기재나 다른 자료로 증명할 수 있고, 소송법적 사실이라 자유로운 증명으로 족하다(대판 2023도3038).

④ 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사증거법의 이념에 부합하는 것이다.

정답: O

증명력이 약한 간접증거뿐인데 범행 동기까지 보이지 않으면, 동기를 숨긴다고 볼 것이 아니라 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 본다(대판 2005도8675).