3.고의에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 목적적 범죄체계론에 따르면 고의는 책임의 요소이다.

정답: X

목적적 범죄체계론은 고의를 책임이 아니라 구성요건의 요소로 끌어올린 데 특징이 있다. 고의를 책임요소로 보는 것은 그 이전의 인과적 행위론 체계다. 체계론 문제는 고의를 어디에 놓는지로 갈린다.

② 고의가 성립하기 위해서는 행위자가 모든 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인식해야 하기에 상습도박죄에 있어서 상습성은 고의의 인식 대상이다.

정답: X

상습성은 행위자의 성향이지 구성요건에 적힌 객관적 사실이 아니다. 그래서 고의의 인식 대상이 아니고, 행위자가 스스로 상습이라고 생각했는지도 묻지 않는다. 신분과 비슷하게 행위자에게 붙어 있는 사정으로 다룬다.

③ 고의의 본질에 관한 학설 중 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하기만 하면 고의가 성립한다고 보는 견해에 따르면 인식 있는 과실도 고의로 인정될 수 있다.

정답: O

가능성설은 결과가 날 수 있다는 인식만 있으면 고의로 본다. 인식 있는 과실도 결과 가능성은 인식한 상태이므로 그 경계가 무너져 고의에 들어오게 된다. 학설의 결론이 아니라 그 학설이 어디까지 끌어안는지를 묻는 지문이다.

④ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요한다.

정답: X

방조범에게 필요한 정범의 고의는 정범이 어떤 범죄를 저지르는지에 대한 인식이면 되고, 그 범죄의 구체적 내용까지 알 필요는 없다. 세부까지 알아야 한다고 하면 방조범이 성립할 수 있는 경우가 사실상 사라진다.