3.고의에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 목적적 범죄체계론에 따르면 고의는 책임의 요소이다.

정답: X

목적적 범죄체계는 고의를 구성요건요소로 옮겼고, 그 이전의 고전적·신고전적 범죄체계는 고의를 책임요소로 보았다.

② 고의가 성립하기 위해서는 행위자가 모든 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인식해야 하기에 상습도박죄에 있어서 상습성은 고의의 인식 대상이다.

정답: X

상습성은 행위가 아니라 행위자에게 있는 습벽이어서 구성요건의 객관적 사실이 아니므로 고의로 인식할 대상이 아니다(형법 제13조, 대판 84도195).

③ 고의의 본질에 관한 학설 중 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하기만 하면 고의가 성립한다고 보는 견해에 따르면 인식 있는 과실도 고의로 인정될 수 있다.

정답: O

가능성설은 결과가 날 수 있다는 인식만 있으면 고의로 보므로, 인식 있는 과실까지 고의에 들어가 고의의 범위가 지나치게 넓어진다.

④ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 것을 요한다.

정답: X

방조범에게 필요한 정범의 고의는 정범이 저지를 범죄의 구체적 내용까지 알 필요 없이 미필적 인식이나 예견이면 된다(대판 2003도6056).