20.횡령의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 횡령죄의 본질에 관한 영득행위설에 따르면, 보관하는 재물을 위탁의 취지에 반하여 일시사용･손괴･은닉의 목적으로 처분하는 등 불법영득의 의사가 없는 경우, 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: O

영득행위설은 횡령죄의 본질을 남의 물건을 자기 것처럼 차지하는 데서 찾는다. 잠깐 쓰거나 부수거나 감추려는 뜻뿐이었다면 영득의사가 없어 횡령죄가 되지 않고 손괴 등 다른 죄의 문제가 된다.

② 보관자도 업무자도 아닌 甲이 위탁받은 재물의 보관자인 동시에 업무자인 乙의 업무상횡령죄를 방조한 경우, 甲에게는 업무상횡령죄의 방조범이 성립한다.

정답: O

업무상횡령죄는 보관자라는 신분과 업무자라는 신분이 겹친 죄다. 신분이 없는 사람도 신분자의 범행에 가담하면 공범이 되므로, 방조한 甲에게는 업무상횡령죄의 방조범이 성립한다.

③ 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분한 경우 횡령죄가 성립하지만, 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었다면 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: X

회사 재산은 주주의 것이 아니라 회사의 것이다. 주주총회나 이사회의 결의가 있었다고 해서 회사에 손해를 끼치는 처분이 정당해지지 않으므로 횡령죄는 그대로 성립한다. 「내부 절차를 밟았다」가 면책이 되지 않는다는 것이 이 법리의 핵심이다.

④ 건물의 임차인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하였는데도 A에게 채권양도 통지를 하지 않고 A로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 개인적인 용도로 사용한 경우, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 甲에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.

정답: O

채권을 양도했더라도 통지 전에는 채무자에게 대항할 수 없어, 양도인이 받은 돈은 자기 채권을 변제받은 것이 된다. 양수인을 위해 보관하는 지위에 있다고 보기 어려워 횡령죄가 성립하지 않는다.