19.배임의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무자 甲이 자신의 금전채무를 담보하기 위하여 채권자 A와 자신 소유의 자동차에 관한 양도담보설정계약을 체결한 후, A에게 양도담보설정계약에 따른 의무를 다하지 않고 이를 B에게 처분한 경우, 甲에게는 배임죄의 기수범이 성립한다.

정답: X

동산 양도담보에서 채무자가 담보물을 처분하지 않을 의무는 자기 계약상의 의무이지 채권자의 사무를 대신 처리하는 것이 아니다. 그래서 배임죄의 「타인의 사무를 처리하는 자」가 되지 않아 배임죄가 성립하지 않는다.

② 수분양권 매도인 甲이 수분양권 매매계약에 따라 매수인 A에게 수분양권을 이전할 의무를 이행하지 않고, 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 B에게 처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 甲에게는 배임죄의 기수범이 성립한다.

정답: X

매도인이 목적물을 넘겨줄 의무 역시 계약에서 나온 자기 의무다. 수분양권을 이중으로 처분했더라도 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로 배임죄가 되지 않는다. 부동산 이중매매와 달리 보는 이유는 등기협력의무 같은 특별한 사무가 없다는 데 있다.

③ A주식회사의 대표이사인 甲이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 A주식회사 명의의 약속어음을 발행하고 그 사정을 모르는 B에게 이를 교부하였으나 아직 어음채무가 실제로 이행되기 전인 경우, 甲에게는 배임죄의 기수범이 성립한다.

정답: O

대표권을 남용해 어음을 발행한 경우, 그 어음이 사정을 모르는 제3자에게 넘어가면 회사는 지급을 거절할 수 없게 되어 손해 발생의 위험이 현실화된다. 실제로 지급하기 전이라도 배임죄는 기수에 이른다. 어음이 유통될 수 있는 상태가 되었는지가 갈림점이다.

④ 甲이 A로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 甲 소유의 아파트에 A 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 B에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정해 준 경우, 甲에게는 배임죄의 기수범이 성립한다.

정답: X

약정한 순위의 근저당권을 실제로 설정해 주었다면 그 의무는 이행된 것이다. 채권최고액이 기대에 못 미친다는 사정만으로 임무에 위배했다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다.