39.증거동의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣ 제318조 제1항 증거동의는 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이다.

정답: O

증거동의는 반대신문권을 스스로 포기하는 것이라, 동의를 적극적으로 표시했다고 인정되면 전문증거라도 증거능력이 생긴다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 82도2873).

② 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의로 간주된 후, 제1심 법원이 증거조사를 완료하였더라도 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 제1심에서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하면 해당 증거의 증거능력은 상실된다.

정답: X

불출정으로 증거동의가 간주된 뒤 증거조사까지 끝났다면, 항소심에서 철회·취소해도 증거능력이 없어지지 않는다(형사소송법 제318조 제2항, 대판 2010도15977).

③ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.

정답: O

피고인이 나와서 부동의한 증거를 피고인이 없는 기일에 변호인만 나와 동의로 바꿔도 원칙적으로 효력이 없다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 2013도3).

④ 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인 마저 이에 동조하여 퇴정해 버림으로써 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우, ｢형사소송법｣ 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 증거동의가 있는 것으로 간주한다.

정답: O

피고인이 재판을 거부하며 허가 없이 나가고 변호인도 따라 나가면, 필요적 변호사건이라도 증거동의가 있는 것으로 간주된다(형사소송법 제318조 제2항, 대판 91도865).