30.영장주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 甲 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 甲 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수･수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 ｢형사소송법｣ 등에서 정한 절차를 위반한 것으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

정답: O

영장 원본을 보여 주지 않고 팩스 사본만 보낸 채 압수목록도 주지 않고 압수한 이메일은 적법절차를 어긴 것이라 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제219조, 제118조, 대판 2015도10648).

② 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 ｢형사소송법｣ 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다면, 위 사전 청문절차를 거치지 않은 것만으로 그 구속영장 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니다.

정답: O

제72조의 사전 청문을 거치지 않은 구속영장 발부는 원칙적으로 위법하지만, 그 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다면 위법이 아니다(형사소송법 제72조, 대결 2000모134).

③ ｢형사소송법｣ 제88조는 “피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다”고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반한 경우 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

정답: O

제88조의 고지는 구속한 뒤의 사후 청문절차여서, 이를 어겨도 이미 발부된 구속영장의 효력에는 영향이 없다(형사소송법 제88조, 대결 2000모134).

④ ｢형사소송법｣ 제217조 제2항 , 제3항에 위반하여 압수수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없지만, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

정답: X

긴급체포 때 압수한 물건을 영장 없이 즉시 돌려주지도 않았다면 위법수집증거라, 피고인이 동의해도 증거능력이 없다(형사소송법 제217조, 제308조의2, 대판 2009도11401).