1.｢형법｣의 기본개념에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

① 형법은 형벌이라는 수단을 통하여 주로 ‘법익을 보호하는 기능’을 하며, ‘법익’이란 법률을 통해 보호할 가치 있는 이익을 의미한다.

정답: O

형법은 형벌이라는 마지막 수단으로 법익을 지킨다. 법익은 법이 지킬 만하다고 인정한 이익이고, 무엇을 법익으로 삼느냐가 곧 무엇을 범죄로 삼느냐를 정한다. 보호할 이익이 없는 곳에는 처벌도 없다는 것이 이 기능에서 나오는 한계다.

② 형법은 법규범으로 법공동체의 평화를 유지하기 위하여 부과된 것으로서 강제력이 수반되기 때문에 신중하게 규정되어야 한다.

정답: O

형법은 어기면 국가가 힘으로 개입하는 규범이다. 그 힘이 사람의 자유를 직접 건드리므로 다른 법보다 촘촘하고 신중하게 적혀야 한다는 요구가 따라붙는다. 그래서 형법은 다른 법이 손쓰지 못할 때 마지막으로 나서는 보충적 지위에 선다.

③ 형법은 일반 국민에게 일정한 행위를 금지하거나 일정한 행위를 명령함으로써 행위의 준칙을 제시하는 행위규범이며, 법관을 수명자로 하여 법관에게 형벌권 행사의 한계를 설정함으로써 사법(司法)작용을 규제하는 재판규범이기도 하다.

정답: O

같은 조문이 두 사람을 향해 말한다. 국민에게는 무엇을 하지 말라는 행위규범이고, 법관에게는 여기까지만 벌하라는 재판규범이다. 죄형법정주의는 뒤쪽 얼굴에서 힘을 얻는다.

④ 형법은 보호적 기능과 보장적 기능을 모두 가지며, 어느 한 기능을 강조하면 다른 한 기능도 함께 강화되는 상호 비례관계에 있다.

정답: X

법익을 넓게 지키려 하면 처벌이 늘어 국민의 자유가 좁아지고, 자유를 넓게 지키려 하면 처벌이 줄어 법익 보호가 얇아진다. 두 기능은 함께 커지는 것이 아니라 서로 밀어내는 관계다.