11.교사범과 방조범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 교사범이란 타인으로 하여금 범죄실행의 결의를 일으키게 하고, 이 결의에 의하여 범죄를 실행하게 함으로써 성립하는 범죄로서 ｢형법｣ 제31조 제1항에 따라 정범과 동일한 형으로 처벌한다.

정답: O

교사는 없던 결의를 심어 주고 그 결의로 범행이 이루어졌을 때 선다. 스스로 손대지 않았어도 범행을 일으킨 몫이 크다고 보아 정범과 같은 형으로 벌한다. 이미 마음먹은 사람에게 거든 것은 교사가 아니라 방조에 그친다.

② 방조범은 정범의 실행행위를 방조한다는 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’를 갖추어야 하며, 목적범의 경우 정범의 목적에 대한 구체적 내용까지 인식할 것을 요한다.

정답: X

방조범은 돕는다는 인식과 정범의 행위가 범죄라는 인식만 있으면 된다. 목적범이라도 정범에게 그 목적이 있다는 것을 알면 충분하고, 목적의 구체적 내용까지 알 것을 요구하면 방조가 사실상 성립하기 어려워진다.

③ 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 실패한 교사로서 ｢형법｣ 제31조 제3항에 따라 교사자를 예비･음모에 준하여 처벌할 수 있다.

정답: O

부추겼는데 상대가 받아들이지 않았거나 그 결의가 교사에서 나온 것이 아니라면 실패한 교사다. 그때에도 위험을 만든 몫은 남으므로 교사자만 예비·음모에 준해 벌한다. 효과 없는 교사와 실패한 교사를 모두 예비·음모에 준해 다루는 구조다.

④ 방조범이란 타인의 범죄실행을 방조함으로써 성립하는 범죄이며, ｢형법｣ 제32조 제2항에 따라 방조범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

정답: O

방조는 범행을 거들었을 뿐이므로 정범보다 가볍게 벌한다. 법관의 재량이 아니라 반드시 감경하는 필요적 감경이라는 점이 교사와 갈리는 자리다. 교사는 정범과 같은 형이고 방조는 반드시 깎으므로, 어느 쪽으로 보느냐가 형에 곧바로 나타난다.