38.｢형사소송법｣ 제314조의 증거능력 인정요건에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형사소송법｣ 제314조의 특신상태의 증명은 참고인의 진술 또는 조서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 개연성 있는 정도의 증명으로 족하고, 법관으로 하여금 반드시 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는 것은 아니다.

정답: X

제314조는 반대신문을 거치지 못한 진술을 그대로 쓰게 하는 예외다. 예외인 만큼 특신상태는 개연성으로 족하지 않고 합리적인 의심의 여지를 없앨 정도로 증명되어야 한다.

② ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다.

정답: O

제316조 제2항도 원진술자가 나올 수 없는 경우를 전제로 반대신문 없이 진술을 쓰게 한다. 구조가 같으므로 특신상태에 관한 해석도 그대로 옮겨 온다. 같은 말이 여러 조문에 나올 때 그 뜻을 같게 새기는 것은 조문 사이의 균형을 지키는 일이다.

③ ｢형사소송법｣ 제314조에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도, 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함한다.

정답: O

법정에 나왔더라도 기억이 나지 않는다고 하면 그 부분은 되살릴 수 없다. 조문이 열거한 사유는 예시이므로 진술의 일부가 재현 불가능해진 경우도 여기에 든다. 다만 기억나지 않는다는 진술이 사실상 증언 거부와 같은 경우인지는 따로 살펴야 한다.

④ 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

정답: O

증언을 거부해 반대신문을 하지 못한 것은 피고인 탓이 아니다. 거부가 정당했든 아니든, 피고인이 그 상황을 만들지 않은 한 제314조의 예외를 열어 주지 않는다. 거부의 정당성으로 갈랐다가 전원합의체가 그 기준을 버린 자리다.