① 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없지만, 위 참고인이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서의 진정성립을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여된다면 예외적으로 증거능력이 인정된다.
정답: X
법정에 세울 수 있는 사람을 굳이 미리 불러 조서를 받는 것은 공판중심주의를 우회하는 것이다. 뒤에 그 사람이 나와 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 주어져도 그 우회가 지워지지 않는다.
② 피고인의 진술을 피고인 아닌 자가 녹음한 경우 피고인이 해당 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 진술자인 피고인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 진술 내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다.
정답: X
피고인의 진술을 담은 녹음은 피고인이 만든 진술서와 같은 자리에 서지 않는다. 작성자인 녹음자의 진술로 원본과 같음이 밝혀지고 특신상태가 인정되어야 하며, 진술자인 피고인의 진술로 증명하는 구조가 아니다.
③ 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 ｢형사소송법｣ 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
정답: O
수사과정에서 받은 진술서는 조사과정을 남겨야 적법한 절차와 방식을 갖춘 것이 된다. 어떻게 받아 냈는지 되짚을 수 없으면 임의성을 확인할 길이 없으므로 증거능력이 부정된다.
④ ｢형사소송법｣ 제316조 제2항에 의하면, ‘피고인 아닌 자’의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 공동피고인이나 공범자를 제외한 제3자를 의미한다.
정답: X
제316조 제2항의 「피고인 아닌 자」는 그 피고인이 아닌 모든 사람을 뜻하므로 공동피고인과 공범자도 들어간다. 그들을 빼면 정작 문제되는 재전문진술이 규율에서 벗어난다.