35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 사기죄의 증거인 업무일지가 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수 없고 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거라 하더라도, 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다면, 위 업무일지는 위법수집증거로서 증거로 사용할 수 없다.

정답: X

사인이 위법하게 모은 증거는 진실을 밝힐 이익과 침해된 권리를 견주어 정한다. 사생활의 핵심을 건드리지 않고 형사소추에 반드시 필요한 자료라면 대가를 주고 받았더라도 증거로 쓸 수 있다.

㉡ 사법경찰관이 체포 당시 외국인인 피고인에게 영사통보권을 지체 없이 고지하지 않았다면 피고인에게 영사조력이 가능한지 여부나 실질적인 불이익이 있었는지 여부와 상관없이 국제협약에 따른 피고인의 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 있으므로, 체포나 구속 이후 수집된 증거와 이에 기초한 증거들은 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.

정답: X

영사통보권을 알려 주지 않은 것은 절차 위반이지만 그것만으로 증거가 곧바로 버려지지는 않는다. 영사의 조력이 가능했는지와 실질적인 불이익이 있었는지를 따져 침해의 무게를 재야 한다.

㉢ 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상 피고인에게 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵지만, 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있고, 이 경우 피고인의 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다.

정답: O

반대신문 기회를 주지 않고 받은 증언은 그대로는 쓸 수 없다. 다만 피고인이 그 흠을 따지지 않겠다고 명시적으로 밝히면 책문권 포기로 하자가 메워진다. 묵시적 포기까지 인정하면 반대신문권이 사실상 조용히 사라지기 때문이다.

㉣ 검사가 공소제기 후 ｢형사소송법｣ 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수･수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따른 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

정답: X

공소가 제기된 뒤의 강제처분은 사건을 맡은 법원이 정할 일이다. 검사가 수소법원이 아닌 판사에게서 받아 낸 영장으로 압수했다면 위법하여 증거로 쓸 수 없다. 공소제기 뒤에는 강제처분의 권한이 수사기관에서 법원으로 넘어가기 때문이다.