35.위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 사기죄의 증거인 업무일지가 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수 없고 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거라 하더라도, 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다면, 위 업무일지는 위법수집증거로서 증거로 사용할 수 없다.

정답: X

제3자가 훔친 업무일지라도 사생활 핵심과 관계없고 소추에 꼭 필요하면, 피해자 측이 대가를 주고 얻었어도 증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제308조의2, 대판 2008도1584).

㉡ 사법경찰관이 체포 당시 외국인인 피고인에게 영사통보권을 지체 없이 고지하지 않았다면 피고인에게 영사조력이 가능한지 여부나 실질적인 불이익이 있었는지 여부와 상관없이 국제협약에 따른 피고인의 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 있으므로, 체포나 구속 이후 수집된 증거와 이에 기초한 증거들은 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.

정답: X

영사통보권을 알리지 않은 체포는 위법하지만, 영사조력 가능성과 실질적 불이익을 따져 침해가 본질적이지 않으면 그 뒤 증거를 쓸 수 있다(형사소송법 제308조의2, 대판 2021도17103).

㉢ 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상 피고인에게 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵지만, 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있고, 이 경우 피고인의 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다.

정답: O

반대신문 기회 없이 한 증언은 원칙적으로 증거능력이 없지만, 피고인이 책문권을 명시적으로 포기하면 그 하자가 치유된다(형사소송법 제161조의2, 대판 2009도9344).

㉣ 검사가 공소제기 후 ｢형사소송법｣ 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수･수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따른 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

정답: X

공소제기 뒤 검사가 수소법원 아닌 지방법원 판사에게서 받은 영장으로 압수한 증거는 원칙적으로 증거능력이 없다(형사소송법 제215조, 대판 2009도10412).