34.증명의 대상과 방법에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제6조 단서에 따라 “행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성”하는가 여부는 법원의 직권조사사항이므로 증명의 대상이 될 수 없다.

정답: X

행위지의 법이 그 행위를 범죄로 삼는지는 우리 형법을 적용할 수 있는지를 가르는 요건사실이다. 직권으로 조사한다는 것과 증명이 필요 없다는 것은 다른 말이며, 이 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

② 출입국사범 사건에서 지방출입국･외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 여부가 문제 되는 경우에 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 고발 유무를 판단하면 된다.

정답: O

고발이 있었는지는 소송조건이지 범죄사실이 아니다. 소송법적 사실은 자유로운 증명으로 족하므로 증거능력이나 조사방법의 제한을 받지 않는다. 무엇을 증명하느냐가 아니라 그것이 범죄사실인지 소송조건인지가 증명 방법을 가른다.

③ 공동정범에 있어 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다.

정답: O

공모는 범죄사실이므로 엄격한 증명이 필요하다. 다만 마음속의 일이라 직접 증거를 대기 어려우므로 상당한 관련성이 있는 정황사실을 쌓아 증명하는 것이 허용된다. 엄격한 증명이 필요하다는 것과 직접증거가 있어야 한다는 것은 다른 말이다.

④ ｢형사소송법｣ 제313조 제1항 단서의 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장･입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

정답: O

특신상태는 증거능력을 정하는 요건이어서 검사가 주장하고 증명해야 한다. 다만 범죄사실이 아니라 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다. 증명책임은 검사에게 있으되 증명의 방법은 느슨하다는, 두 층이 갈리는 자리다.