30.영장주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 甲 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 甲 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수･수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 ｢형사소송법｣ 등에서 정한 절차를 위반한 것으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

정답: O

사본을 팩스로 보낸 것은 원본 제시를 대신하지 못하고, 압수조서와 목록을 주지 않으면 무엇을 빼앗겼는지 알 길이 없다. 적법절차의 실질을 침해한 것이어서 증거로 쓸 수 없다.

② 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 ｢형사소송법｣ 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다면, 위 사전 청문절차를 거치지 않은 것만으로 그 구속영장 발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니다.

정답: O

제72조의 사전 청문은 형식이 아니라 방어 기회를 주려는 것이다. 이미 다른 절차에서 범죄사실을 알리고 변명할 기회가 실질적으로 주어졌다면 그 목적이 달성된 것으로 본다.

③ ｢형사소송법｣ 제88조는 “피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다”고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반한 경우 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

정답: O

제88조는 구속한 뒤에 알려 주라는 사후 규정이다. 알리지 않은 것은 그 자체로 위법이지만 이미 발부되어 집행된 영장의 효력을 뒤집지는 않는다. 사전 절차인지 사후 절차인지가 그 흠이 영장의 효력에 미치는지를 가른다.

④ ｢형사소송법｣ 제217조 제2항 , 제3항에 위반하여 압수수색영장을 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없지만, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

정답: X

돌려주지 않은 압수물은 영장 없는 압수를 계속하고 있는 것이어서 위법의 정도가 무겁다. 동의로 되살릴 수 있게 하면 절차를 어기고도 동의만 받으면 된다는 길이 열린다.