12.죄수에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다.

정답: O

직무관련자에게 제3자와 계약하게 요구한 한 행위가 제3자뇌물수수와 직권남용에 모두 해당하면 두 죄가 각각 성립하고 상상적 경합이다(형법 제40조, 대판 2016도19659).

② 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후 부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있는 경우, 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범관계에 있는 수뢰후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다.

정답: O

허위공문서작성·행사가 각각 수뢰후부정처사와 상상적 경합이면, 둘 사이가 실체적 경합이어도 경합범 가중 없이 가장 무거운 죄의 형으로 처단한다(형법 제40조, 대판 2000도1216).

③ 수개의 행위가 여러 개의 구성요건을 충족하는 경우에도 포괄일죄가 될 수 있으므로 횡령, 배임의 행위와 사기의 행위 사이에는 포괄일죄를 구성할 수 있다.

정답: X

포괄일죄는 여러 행위가 하나의 구성요건을 한 번 충족하는 것이어서, 구성요건이 다른 횡령·배임과 사기는 포괄일죄가 될 수 없다(대판 87도58).

④ ｢형법｣ 제40조가 규정하는 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에 “가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다”란, 여러 개의 죄명 중 가장 무거운 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함한다.

정답: O

상상적 경합은 가장 무거운 형을 정한 법조로 처단하되, 다른 죄의 하한보다 가볍게 할 수도 없어 상한·하한 모두 무거운 쪽을 따른다(형법 제40조, 대판 2008도9169).