11.교사범과 방조범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 교사범이란 타인으로 하여금 범죄실행의 결의를 일으키게 하고, 이 결의에 의하여 범죄를 실행하게 함으로써 성립하는 범죄로서 ｢형법｣ 제31조 제1항에 따라 정범과 동일한 형으로 처벌한다.

정답: O

교사범은 없던 범죄 결의를 일으켜 실행하게 한 사람으로 정범과 같은 형으로 벌하고, 이미 결의한 사람을 거든 것은 방조다(형법 제31조 제1항).

② 방조범은 정범의 실행행위를 방조한다는 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’를 갖추어야 하며, 목적범의 경우 정범의 목적에 대한 구체적 내용까지 인식할 것을 요한다.

정답: X

방조범은 방조의 고의와 정범의 고의가 있으면 되고, 목적범이라도 정범에게 목적이 있음을 알면 족하며 목적의 구체적 내용까지 알 필요는 없다(형법 제32조 제1항, 대판 2021도1965).

③ 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 실패한 교사로서 ｢형법｣ 제31조 제3항에 따라 교사자를 예비･음모에 준하여 처벌할 수 있다.

정답: O

피교사자가 승낙하지 않았거나 결의가 교사에서 나온 것이 아니면 실패한 교사로, 교사자만 예비·음모에 준해 처벌한다(형법 제31조 제3항).

④ 방조범이란 타인의 범죄실행을 방조함으로써 성립하는 범죄이며, ｢형법｣ 제32조 제2항에 따라 방조범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

정답: O

방조범의 형은 정범보다 반드시 감경하는 필요적 감경이고, 교사범은 정범과 같은 형이라는 점과 구별된다(형법 제32조 제2항, 제31조 제1항).