형사법 · 2022년 2차

형사절차 종합사례형 종합

40.다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?

(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲과 乙은 인터넷 채팅을 통하여 알게 된 A와 B를 승용차에 태우고 함께 남산 부근을 드라이브하던 중, A와 B가 잠시 차에서 내린 사이에 甲이 乙에게 A와 B를 한 사람씩 나누어 강간하자고 제의하자 乙은 아무런 대답도 하지 않고 따라 다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 B에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 B와 이야기만 나눴다. 甲은 A를 숲속에서 강간하려고 하였으나 A가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하자 강간행위를 중지하였다. 며칠 후 乙은 친구 C를 만나 “甲이 A를 강간하려고 하는 동안 나는 그냥 가만히 있었다.”라고 말하였다. 사법경찰관 P는 甲을 수사하는 과정에서 C를 참고인으로 조사하여 C가 乙로부터 들은 위 진술 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다. 검사는 甲을 강간미수죄로 기소하면서 C에 대한 진술조서를 증거로 제출하였으나, 甲은 이를 증거로 함에 부동의하였다.

㉠乙은 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
㉡甲은 강간죄의 중지미수에 해당한다.
㉢진술조서에 기재된 乙의 진술부분은 재전문증거에 해당한다.
㉣진술조서의 실질적 진정성립과 특신상태가 증명이 되고, 변호인이 C를 신문할 수 있었던 때에는 C의 진술조서 전부에 대해 증거능력이 인정된다.

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2022년 형사법 40번 해설

정답: 2번

해설 요약

정답은 ②입니다.

  1. ㉠ 乙은 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

    정답: O

    강간 제의에 대답 없이 따라다니기만 하고 상대에게 아무 접촉도 하지 않았다면 공동가공의 의사를 인정할 수 없다(대판 2002도7477).

  2. ㉡ 甲은 강간죄의 중지미수에 해당한다.

    정답: X

    피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다며 애원해 그만둔 것은 자의에 의한 중지가 아니어서 장애미수다(대판 92도917).

  3. ㉢ 진술조서에 기재된 乙의 진술부분은 재전문증거에 해당한다.

    정답: O

    乙의 말을 C가 듣고 그 진술을 사법경찰관이 조서에 적었으므로 乙의 진술 부분은 전문진술을 기재한 조서, 곧 재전문증거다(대판 2005도9561).

  4. ㉣ 진술조서의 실질적 진정성립과 특신상태가 증명이 되고, 변호인이 C를 신문할 수 있었던 때에는 C의 진술조서 전부에 대해 증거능력이 인정된다.

    정답: X

    乙의 진술 부분은 조서 요건에 더해 원진술자 乙의 진술불능과 특신상태(제316조 제2항)까지 갖춰야 하므로 조서 전부가 증거가 되지는 않는다(대판 2005도9561).

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