40.다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲과 乙은 인터넷 채팅을 통하여 알게 된 A와 B를 승용차에 태우고 함께 남산 부근을 드라이브하던 중, A와 B가 잠시 차에서 내린 사이에 甲이 乙에게 A와 B를 한 사람씩 나누어 강간하자고 제의하자 乙은 아무런 대답도 하지 않고 따라 다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 B에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 B와 이야기만 나눴다. 甲은 A를 숲속에서 강간하려고 하였으나 A가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하자 강간행위를 중지하였다. 며칠 후 乙은 친구 C를 만나 “甲이 A를 강간하려고 하는 동안 나는 그냥 가만히 있었다.”라고 말하였다. 사법경찰관 P는 甲을 수사하는 과정에서 C를 참고인으로 조사하여 C가 乙로부터 들은 위 진술 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다. 검사는 甲을 강간미수죄로 기소하면서 C에 대한 진술조서를 증거로 제출하였으나, 甲은 이를 증거로 함에 부동의하였다.

㉠ 乙은 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

정답: O

제의에 대답하지 않고 따라다니기만 했고 상대에게 아무 접촉도 하지 않았다면 함께하겠다는 뜻이 드러나지 않는다. 곁에 있었다는 사정만으로 공동가공의 의사를 인정할 수 없다.

㉡ 甲은 강간죄의 중지미수에 해당한다.

정답: X

중지미수는 스스로 그만두었을 때 열린다. 상대가 아파하며 애원하는 바람에 그만둔 것은 밖에서 온 사정에 밀린 것이어서 자의성이 없고, 장애미수에 그친다. 뉘우쳐서 그만두었는지 사정에 밀려 그만두었는지가 중지미수와 장애미수를 가른다.

㉢ 진술조서에 기재된 乙의 진술부분은 재전문증거에 해당한다.

정답: O

C가 들은 것은 乙의 말이고, 그것을 다시 사법경찰관이 조서로 옮겼다. 진술이 두 번 건너온 재전문증거이므로 조서 요건과 전문진술 요건을 함께 갖춰야 한다. 재전문인지 아닌지는 진술이 몇 번 건너왔는지를 세어 보면 곧바로 드러난다.

㉣ 진술조서의 실질적 진정성립과 특신상태가 증명이 되고, 변호인이 C를 신문할 수 있었던 때에는 C의 진술조서 전부에 대해 증거능력이 인정된다.

정답: X

조서 자체의 요건을 갖춘 것만으로는 그 안에 담긴 남의 말까지 살아나지 않는다. 乙의 진술 부분은 원진술자가 나올 수 없어야 한다는 요건을 따로 채워야 하므로 전부에 증거능력이 생기지 않는다.