36.다음 사례에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 사법경찰관 P는 甲을 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상 명예훼손 혐의로 수사하면서 압수 ･수색 영장을 발부받아 甲의 집에서 그의 컴퓨터를 압수 ･수색 하였다. P는 甲의 컴퓨터 하드디스크를 하드카피 방법으로 복제본을 생성한 후, 수사기관 사무실로 가지고 나왔다. P는 甲에게 참여권을 고지하지 않은 채 甲의 참여 없이 반출한 복제본을 탐색하는 과정에서 우연히 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄에 해당되는 성폭력범죄 동영상 파일을 발견하였다. 이후 P는 압수 ･수색 영장을 발부받아 이 동영상 파일을 압수하였다.

① 사법경찰관 P는 압수목록에 컴퓨터 하드디스크 규격과 개수를 기재한 후, 하드카피 방법으로 복제본을 생성한 때 지체 없이 甲에게 교부하여야 한다.

정답: X

압수목록은 실제로 무엇을 가져갔는지를 적어 주는 것이다. 복제본을 만든 단계에서는 아직 어떤 정보를 압수할지 정해지지 않았으므로, 목록은 탐색과 선별이 끝난 뒤에 교부한다.

② 압수･수색 영장집행은 甲의 집에서 하드디스크 복제본을 생성한 때 종료된 것이므로 탐색과정에서는 甲에게 참여권을 보장하지 않아도 된다.

정답: X

복제본을 만든 것으로 집행이 끝나지 않는다. 그 안에서 무엇을 가져갈지 골라내는 탐색·복제·출력까지가 압수의 실행이므로 그 과정에도 참여 기회를 주어야 한다. 집행의 끝을 어디로 보느냐가 참여권이 미치는 범위를 그대로 정한다.

③ 甲의 컴퓨터를 압수･수색함에 있어서 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 컴퓨터에 저장된 파일을 삭제할 염려 등이 있더라도 사전에 집행의 일시와 장소를 甲에게 통지하여 참여권을 보장해야 한다.

정답: X

미리 알리면 증거를 지울 염려가 있는 때는 통지의 예외로 정해져 있다. 그때에도 집행 자체에 참여할 기회는 남지만, 사전 통지를 반드시 해야 하는 것은 아니다. 통지의 예외와 참여권의 보장은 서로 다른 층이어서 하나가 열려도 다른 하나가 닫히지 않는다.

④ 성폭력범죄 동영상 파일을 우연히 발견하고, 사후에 영장을 발부받았다 하더라도 이 동영상 파일은 증거능력이 인정되지 않는다.

정답: O

참여 기회를 주지 않은 채 뒤진 그 탐색 자체가 위법하다. 위법한 탐색에서 나온 것이므로 뒤늦게 영장을 받았더라도 그 흠이 메워지지 않는다. 뒤에 받은 영장은 앞선 절차의 흠을 고치는 도구가 아니라 그때부터의 압수를 정당화하는 것일 뿐이다.