20.횡령의 죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 횡령죄의 본질에 관한 학설 중 월권행위설에 따르면 본죄가 성립하기 위하여는 불법영득의사가 있어야 한다.

정답: X

월권행위설은 맡은 권한을 넘어선 처분 자체를 횡령으로 본다. 가지려는 뜻이 아니라 권한을 넘었는지가 표지이므로 불법영득의사를 따로 요구하지 않는다. 영득행위설은 반대로 가지려는 뜻이 밖으로 드러났는지를 표지로 삼아 불법영득의사를 요구한다.

② 횡령죄에 있어서 재물의 보관이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그것은 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등이 계약에 의해 설정될 필요는 없고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다.

정답: O

보관은 사실상 또는 법률상 그 재물을 다룰 수 있는 상태를 말한다. 계약으로만 생기는 것이 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙으로도 그 지위가 생긴다. 보관의 근거를 계약으로만 한정하면 사실상 물건을 쥐고 있는 사람이 죄에서 빠져나간다.

③ 소유권의 취득에 등록이 필요한 차량에 대한 횡령죄에서는 타인의 재물을 보관하는 사람의 지위는 등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 유무에 따라 결정된다.

정답: X

등록이 필요한 차량에서는 등록명의가 아니라 실제로 그 차를 지배하고 있는지를 본다. 등록으로 처분할 수 있는 권능이 있는지로 가르면 실제로 차를 쥐고 있는 사람이 빠져나간다.

④ 횡령죄는 타인의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로 본권 침해의 결과가 발생하였을 때 성립하는 이른바 침해범이다.

정답: X

횡령죄는 본권을 지키되 실제로 침해가 완성되기를 기다리지 않는다. 불법영득의 뜻이 밖으로 드러난 때 성립하는 위험범이어서 손해가 현실화될 필요가 없다. 위험범으로 보는 이상 반환할 뜻이 뒤늦게 생겼더라도 이미 성립한 죄가 없어지지 않는다.