사례형 종합 — 수사에서 재판까지

乙은 甲의 보험사기의 실행의 착수 이후에 공모관계로부터 이탈하였으므로, 乙에게도 사기죄의 실행의 착수는 인정된다.

보험사기의 실행의 착수는 보험금을 청구할 때이고, 불을 놓은 것은 아직 사기의 준비 단계라 乙이 빠질 때까지 사기의 착수는 없었다(형법 제347조 제1항).

甲은 위 사례의 집에 불을 놓았으므로 ｢형법｣ 제166조 제1항의 타인소유일반건조물방화죄가 성립한다.

가족이 함께 사는 집은 사람이 주거로 사용하는 건조물이어서 자기 소유라도 현주건조물방화죄가 되고, 일반건조물방화죄가 아니다(형법 제164조 제1항).

乙은 행위를 스스로 그만두었으므로, 중지미수에 해당한다.

불이 천정까지 옮겨붙어 방화는 이미 기수가 되었고, 乙은 결과를 막지도 않고 혼자 빠졌을 뿐이라 중지미수가 될 수 없다(형법 제26조, 제164조 제1항).

화재 직후 사법경찰관 P가 영장 없이 행한 검증은, 사후영장이 발부되지 아니한 경우라도 공판정에서 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 그 조서를 유죄의 증거로 할 수 있다.

범죄장소에서 긴급히 영장 없이 한 검증은 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고, 사후영장이 없으면 그 검증조서는 유죄의 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제216조 제3항, 대판 83도3006).

수사기관에서 乙이 참고인으로 진술한 후에 법정에서 증인으로 증언하고자 하였으나, 피고인 甲이 乙의 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있는 경우, 이는 ｢형사소송법｣ 제314조(증거능력에 대한 예외)의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다.

증인이 증언을 거부해 반대신문을 못 한 경우는 원칙적으로 제314조 사유가 아니지만, 피고인이 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있으면 해당한다(형사소송법 제314조, 대판 2018도13945 전합).

甲이 丙에게 X토지를 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 A와의 신임관계를 저버리는 것으로서 배임죄의 구성요건에 해당한다.

부동산 매매에서 중도금을 받으면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 「타인의 사무를 처리하는 자」가 되어, 제3자에게 팔고 등기를 넘기면 배임죄가 된다(형법 제355조 제2항, 대판 2017도4027 전합).

X토지는 甲이 배임행위로 인하여 영득한 것이므로 丙이 甲의 배임행위를 알면서도 그 소유권이전등기를 넘겨받은 경우라면, 丙에게 장물취득죄가 성립한다.

장물은 재산범죄로 영득한 물건이어야 하는데, 이중매매된 부동산은 배임행위로 영득한 것이 아니라 배임행위에 제공된 물건이어서 장물이 아니다(형법 제362조 제1항, 대판 74도2804).

甲과 乙이 각각 배임죄와 배임교사죄로 함께 기소되어 공범관계에 있는 공동피고인이 된 경우, 甲에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 甲의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 乙이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 이를 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

공범인 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에도 제312조 제3항이 적용돼, 제4항의 요건을 갖췄어도 해당 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다(형사소송법 제312조 제3항, 대판 2009도2865).

만약 甲과 A가 2000년 이후로 따로 살고 있는 4촌 형제 관계라면, 甲에 대한 A의 위 고소는 부적법하다.

동거하지 않는 4촌 사이의 배임은 친고죄이고 고소기간은 범인을 안 날부터 6개월이라, 5월 15일에 알고 12월 1일에 한 고소는 부적법하다(형법 제361조, 제328조 제2항, 형사소송법 제230조 제1항). [개정] 현행은 친족 사이면 모두 친고죄다(형법 제328조 제1항).

P는 甲을 긴급체포한 때로부터 48시간 이내에 휴대전화에 대하여 압수‧수색 영장을 청구하여야 하며, 압수‧수색영장을 발부받지 못하였다면 SNS 메시지는 증거능력이 인정될 수 없다.

긴급체포 현장에서 압수한 물건을 계속 두려면 체포한 때부터 48시간 안에 영장을 청구해야 하고, 발부받지 못하면 즉시 돌려줘야 하며 증거로 쓸 수 없다(형사소송법 제217조 제2항, 제3항).

甲에 대한 피의자신문조서는 甲의 진술에 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 인정되지 않는다.

진술거부권을 알리지 않고 받은 피의자의 진술은 임의성이 인정되더라도 위법하게 수집한 증거라 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3, 대판 2008도8213).

P가 甲으로부터 압수한 후 법원에 증거로 제출된 마약은 특별한 사정이 없는 한 위법수집증거에 해당한다.

증거능력 없는 자백을 기초로 받은 영장으로 압수한 마약은 위법한 1차 증거에서 나온 2차 증거라, 인과관계가 희석·단절된 사정이 없으면 증거로 쓸 수 없다(대판 2007도3061 전합).