사례형 종합 — 수사에서 재판까지

乙은 甲의 보험사기의 실행의 착수 이후에 공모관계로부터 이탈하였으므로, 乙에게도 사기죄의 실행의 착수는 인정된다.

보험사기의 실행의 착수는 보험금을 청구한 때다. 불을 놓은 단계에서는 아직 사기의 실행에 나아가지 않았고, 乙은 그 전에 빠져나갔으므로 사기죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다. 준비행위와 실행의 착수를 가르는 자리다.

甲은 위 사례의 집에 불을 놓았으므로 ｢형법｣ 제166조 제1항의 타인소유일반건조물방화죄가 성립한다.

甲의 집에는 가족이 함께 살고 있으므로 사람이 주거로 사용하는 건조물이다. 자기 소유인지와 무관하게 현주건조물방화죄가 성립하고, 일반건조물방화죄가 적용될 자리가 아니다. 방화죄는 소유가 아니라 사람이 있는지로 갈린다.

乙은 행위를 스스로 그만두었으므로, 중지미수에 해당한다.

공범 중 한 사람이 중지미수가 되려면 자기만 그만두는 것으로는 부족하고 다른 공범의 실행을 막아 결과를 저지해야 한다. 甲이 계속해 불이 옮겨붙어 기수에 이른 이상 미수 자체가 없어 중지미수를 따질 수 없다.

화재 직후 사법경찰관 P가 영장 없이 행한 검증은, 사후영장이 발부되지 아니한 경우라도 공판정에서 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 그 조서를 유죄의 증거로 할 수 있다.

범죄장소에서 긴급을 요해 영장 없이 검증했더라도 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다. 받지 못했다면 그 검증조서는 위법수집증거여서, 작성자가 법정에서 성립의 진정을 인정하더라도 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

수사기관에서 乙이 참고인으로 진술한 후에 법정에서 증인으로 증언하고자 하였으나, 피고인 甲이 乙의 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있는 경우, 이는 ｢형사소송법｣ 제314조(증거능력에 대한 예외)의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다.

증인이 정당하게 증언을 거부한 경우는 원칙적으로 「그 밖에 이에 준하는 사유」에 해당하지 않는다. 다만 피고인이 그 증언거부 상황을 스스로 만들어 낸 특별한 사정이 있다면, 반대신문의 기회를 잃은 것이 피고인 탓이므로 예외적으로 이 조항을 적용한다.

甲이 丙에게 X토지를 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 A와의 신임관계를 저버리는 것으로서 배임죄의 구성요건에 해당한다.

부동산 매매에서 중도금까지 받으면 매도인은 등기를 넘겨줄 임무를 지는 「타인의 사무를 처리하는 자」가 된다. 그 상태에서 제3자에게 팔아 등기를 넘겼다면 신임관계를 저버린 것이어서 배임죄의 구성요건에 해당한다.

X토지는 甲이 배임행위로 인하여 영득한 것이므로 丙이 甲의 배임행위를 알면서도 그 소유권이전등기를 넘겨받은 경우라면, 丙에게 장물취득죄가 성립한다.

장물죄의 객체는 재산범죄로 영득한 재물이다. 배임죄는 재물을 영득하는 죄가 아니고 부동산은 옮길 수 있는 물건도 아니어서, 등기를 넘겨받았더라도 장물취득죄가 되지 않는다.

甲과 乙이 각각 배임죄와 배임교사죄로 함께 기소되어 공범관계에 있는 공동피고인이 된 경우, 甲에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 甲의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 乙이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 이를 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

사법경찰관 작성 피의자신문조서는 그 조서로 불이익을 받게 될 피고인이 내용을 인정해야 증거가 된다. 공범인 공동피고인에 대해서도 마찬가지여서, 乙이 내용을 부인하면 乙에 대한 증거로 쓸 수 없다.

만약 甲과 A가 2000년 이후로 따로 살고 있는 4촌 형제 관계라면, 甲에 대한 A의 위 고소는 부적법하다.

동거하지 않는 4촌 형제 사이의 재산범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 상대적 친고죄다. 고소기간은 범인을 안 날부터 6개월인데, 5월 15일에 알고 12월 1일에 고소했으므로 기간이 지나 부적법하다.

P는 甲을 긴급체포한 때로부터 48시간 이내에 휴대전화에 대하여 압수‧수색 영장을 청구하여야 하며, 압수‧수색영장을 발부받지 못하였다면 SNS 메시지는 증거능력이 인정될 수 없다.

긴급체포 현장에서 압수한 물건을 계속 두려면 체포한 때부터 48시간 안에 영장을 청구해야 한다. 청구하지 않았다면 압수는 위법해지고, 거기서 나온 SNS 메시지도 증거로 쓸 수 없다.

甲에 대한 피의자신문조서는 甲의 진술에 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 인정되지 않는다.

진술거부권 고지는 진술의 임의성을 담보하는 절차적 장치다. 고지 없이 받은 진술은 실제로 자발적이었더라도 적법한 절차를 어긴 것이어서 증거능력이 없다.

P가 甲으로부터 압수한 후 법원에 증거로 제출된 마약은 특별한 사정이 없는 한 위법수집증거에 해당한다.

증거능력 없는 피의자신문조서를 바탕으로 받은 영장으로 압수한 마약은 위법한 1차 증거에서 뻗어 나온 2차 증거다. 인과관계가 끊겼다고 볼 사정이 없다면 위법수집증거가 된다.