형사법 · 20222차

형법총론정당방위·긴급피난·자구행위

5.피해자의 승낙에 관한 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 「형법」 제24조에 따라 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

㉡ 문서명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망했어도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되어 공공의 신용을 해할 위험이 있는 경우에는 사문서위조죄가 성립하나, 그 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정되는 경우에는 피해자의 승낙에 따라 위법성이 조각된다.

㉢ 「형법」 제24조 피해자의 승낙은 정당방위, 긴급피난, 자구행위와 같이 ‘상당한 이유’라는 명문의 규정을 두고 있다.

㉣ 의사의 불충분한 설명을 근거로 환자가 수술에 동의하였다면 피해자의 승낙으로 수술의 위법성은 조각되지 않는다.

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2022형사법 5번 해설

정답: 4

해설 요약

정답은 ④입니다.

  1. ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

    정답: X

    ㉠은 승낙의 두 요건을 정확히 적어 O, ㉡은 사망한 사람의 승낙을 추정할 수 없어 X, ㉢은 제24조에 「상당한 이유」라는 문구가 없어 X, ㉣은 설명이 부족한 동의로는 위법성이 조각되지 않아 O다. ㉠을 X로, ㉢을 O로, ㉣을 X로 본 것이 어긋난다.

  2. ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

    정답: X

    ㉠을 X로, ㉡과 ㉢을 O로 본 것이 어긋난다. 이미 죽은 사람의 승낙을 추정하는 것은 처음부터 성립할 수 없고, 제24조는 다른 세 제도와 달리 「상당한 이유」를 조문에 두지 않았다.

  3. ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

    정답: X

    ㉣을 X로 본 것이 어긋난다. 무엇을 감수하는지 알아야 승낙이라 할 수 있으므로, 설명이 모자란 상태에서 받은 동의는 유효한 승낙이 아니어서 수술의 위법성을 지워 주지 못한다.

  4. ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)

    정답: O

    ㉠은 처분할 수 있는 법익과 사회상규라는 두 문턱을 정확히 적었고, ㉡은 죽은 사람에게 승낙을 물을 수 없어 X, ㉢은 제24조에 「상당한 이유」가 없어 X, ㉣은 설명 없는 동의가 승낙이 되지 못해 O다.

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