6.기대가능성에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기대가능성의 판단기준을 국가에 두면 국가는 국민의 적법행위를 기대하므로 기대가능성이 없다는 이유로 책임이 조각되는 경우가 축소될 수 있다.

정답: O

기대가능성을 국가표준설로 판단하면 국가는 언제나 적법행위를 기대하므로 책임이 조각되는 범위가 좁아진다.

② 甲이 담배제조업 허가 없이 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴이 포함된 용액을 제조한 경우, 궐련담배제조업의 허가기준은 존재하나 전자담배제조업에 관한 허가기준이 없는 이상 甲에게 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것을 기대할 수 없다.

정답: X

전자담배 허가기준이 없더라도 허가 없이 니코틴 용액을 만들지 않을 것은 기대할 수 있어 처벌이 기대가능성 원칙에 반하지 않는다(대판 2018도9828).

③ ｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수 밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 의미한다.

정답: O

강요된 행위의 폭력은 육체적으로 어떤 행위를 할 수밖에 없게 만드는 경우와 윤리적으로 강압된 경우를 모두 포함한다(형법 제12조, 대판 83도2276).

④ 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 구 음반･비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

정답: O

집행정지는 처분의 효력을 잠시 멈출 뿐이어서, 그 사정만으로 영업을 계속한 피고인이 달리 행동할 수 없었다고 볼 수 없다(대판 2007도8645).