6.기대가능성에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기대가능성의 판단기준을 국가에 두면 국가는 국민의 적법행위를 기대하므로 기대가능성이 없다는 이유로 책임이 조각되는 경우가 축소될 수 있다.

정답: O

기대가능성을 누구의 눈으로 재느냐에 따라 결론이 달라진다. 국가를 기준에 놓으면 국가는 언제나 법을 지킬 것을 기대하므로 책임이 없어지는 자리가 거의 남지 않는다.

② 甲이 담배제조업 허가 없이 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴이 포함된 용액을 제조한 경우, 궐련담배제조업의 허가기준은 존재하나 전자담배제조업에 관한 허가기준이 없는 이상 甲에게 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것을 기대할 수 없다.

정답: X

허가기준이 아직 없다면 허가를 받지 않은 채 만들지 않는 것이 지킬 수 있는 길이다. 기준이 마련될 때까지 제조를 멈추는 것을 기대할 수 없다고 하면 무허가 제조가 그대로 허용된다.

③ ｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수 밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 의미한다.

정답: O

여기서 폭력은 몸을 붙들어 달리 어쩔 수 없게 만드는 것만이 아니라 뜻을 꺾어 따를 수밖에 없게 만드는 심리적 강압까지 아우른다. 절대적 폭력만이라면 애초에 행위 자체가 없다.

④ 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 구 음반･비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

정답: O

집행정지는 처분의 효력을 잠시 멈춰 둘 뿐 그 처분이 없던 일이 되는 것이 아니다. 그 사이에 영업을 이어 간 것을 두고 달리 행동할 수 없었다고 하기는 어렵다.