34.엄격한 증명과 자유로운 증명에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 양자는 증거능력의 유무와 증거조사방법에 차이가 있을 뿐 심증의 정도에는 차이가 없다.

정답: O

두 증명은 증거능력이 필요한지와 정해진 조사방법을 거쳐야 하는지에서 갈릴 뿐이다. 어느 쪽이든 법관이 확신에 이르러야 한다는 점은 같다. 확신의 정도가 같다는 점에서, 자유로운 증명이 곧 느슨한 인정이라는 오해를 경계해야 한다.

② 자유로운 증명은 증거능력 없는 증거나 적법한 증거조사절차를 거치지 아니한 증거에 의한 증명을 의미한다.

정답: O

자유로운 증명은 증거능력이 없는 자료나 정식 증거조사를 거치지 않은 자료로도 할 수 있는 증명이다. 소송법적 사실처럼 범죄사실이 아닌 것에 쓰인다. 증거능력이 없는 자료도 쓸 수 있다는 점이 자유로운 증명의 실익이 드러나는 자리다.

③ 법원은 전과조회서가 변론종결 후에 회보되었다 하더라도 변론재개 없이 전과조회서에 기재된 누범전과의 사실을 근거로 형을 가중할 수 있다.

정답: X

누범전과는 형을 무겁게 하는 사실이어서 엄격한 증명의 대상이다. 변론이 끝난 뒤에 들어온 자료를 그대로 쓰려면 변론을 다시 열어 조사해야 한다. 엄격한 증명의 대상은 범죄사실만이 아니라 형을 무겁게 하는 사실까지 포함한다는 점이 여기서 드러난다.

④ 친고죄에서 적법한 고소유무는 자유로운 증명의 대상이다.

정답: O

고소가 있었는지는 소추할 수 있는지를 정하는 소송조건이다. 범죄사실이 아니므로 자유로운 증명으로 족하다. 소송조건인지 범죄사실인지가 증명의 방법을 가르는 첫 갈림길이므로, 무엇을 증명하려는지부터 자리매김해야 한다.