11.죄수에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 주거침입강간죄는 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 강간한 경우에 성립하는 것으로서 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄를 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합범이 된다.

정답: O

주거침입강간죄는 주거침입 뒤 강간해야 하는 신분범이라, 강간 뒤에 주거에 침입했다면 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합이다(대판 2020도17796).

② 피해견인 로트와일러가 묶여 있던 자신의 진돗개를 공격하자, 진돗개 주인이 피해견을 쫓아버리기 위해 엔진톱으로 위협하다가 피해견의 등 쪽을 절단하여 죽게 한 행위는 구 동물보호법 위반죄(잔인한 방법으로 죽이는 행위)와 재물손괴죄가 성립하고, 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

정답: O

개를 잔인하게 죽인 한 행위가 동물보호법 위반과 재물손괴를 함께 이루면 두 죄는 상상적 경합이다(형법 제40조, 대판 2014도2477).

③ ｢공직선거법｣ 제18조 제3항(｢형법｣ 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다)은 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 ｢형법｣상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 취지이기에, 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여서는 아니된다.

정답: X

분리 선고는 선거범이 아닌 경합범에만 적용되고, 선거범과 상상적 경합 관계인 죄는 모두 선거범으로 취급한다(대판 2018도16587).

④ 수 개의 등록상표에 대하여 ｢상표법｣ 제230조의 상표권 침해행위가 계속하여 이루어진 경우에는 등록상표마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하나, 하나의 유사상표 사용행위로 수 개의 등록상표를 동시에 침해하였다면 각각의 상표법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

정답: O

상표권 침해의 죄수는 등록상표 단위로 세어 상표마다 포괄일죄가 되고, 행위가 하나면 여러 상표 침해도 상상적 경합이다(대판 2019도11688).