기대가능성과 강요된 행위

｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 행위와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

여기서 폭력은 몸을 붙들어 움직일 수 없게 만드는 절대적 폭력만이 아니라 뜻을 꺾어 따를 수밖에 없게 만드는 심리적 강압까지 아우른다. 절대적 폭력만이라면 애초에 행위 자체가 없다.

｢형법｣ 제12조의 ‘협박’이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말한다.

협박이면 다 되는 것이 아니다. 자기나 친족의 생명·신체를 겨눈 것이어야 하고, 달리 막을 방법이 없는 정도여야 한다. 재산에 대한 협박이나 피할 길이 있던 협박은 여기에 들지 않는다.

어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우도 ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에 포함된다.

제12조는 밖에서 온 폭력이나 협박에 눌린 경우를 위한 것이다. 자라면서 몸에 밴 신념 때문에 스스로 그렇게 결심한 것은 밖에서 강제된 것이 아니므로 여기에 들지 않는다.

행위자의 강요와 피강요자의 강요된 행위 사이에는 인과관계가 요구되며, 피강요자의 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

강요가 있었다는 것만으로는 부족하고 그 강요 때문에 그 행위를 했어야 한다. 그때 달리 행동할 것을 기대할 수 없으므로 책임이 없어지고, 위법성은 그대로 남는다. 위법성이 남으므로 그 행위에 대한 정당방위는 여전히 가능하다.

기대가능성의 판단기준을 국가에 두면 국가는 국민의 적법행위를 기대하므로 기대가능성이 없다는 이유로 책임이 조각되는 경우가 축소될 수 있다.

기대가능성을 누구의 눈으로 재느냐에 따라 결론이 달라진다. 국가를 기준에 놓으면 국가는 언제나 법을 지킬 것을 기대하므로 책임이 없어지는 자리가 거의 남지 않는다.

甲이 담배제조업 허가 없이 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴이 포함된 용액을 제조한 경우, 궐련담배제조업의 허가기준은 존재하나 전자담배제조업에 관한 허가기준이 없는 이상 甲에게 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것을 기대할 수 없다.

허가기준이 아직 없다면 허가를 받지 않은 채 만들지 않는 것이 지킬 수 있는 길이다. 기준이 마련될 때까지 제조를 멈추는 것을 기대할 수 없다고 하면 무허가 제조가 그대로 허용된다.

｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수 밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 의미한다.

여기서 폭력은 몸을 붙들어 달리 어쩔 수 없게 만드는 것만이 아니라 뜻을 꺾어 따를 수밖에 없게 만드는 심리적 강압까지 아우른다. 절대적 폭력만이라면 애초에 행위 자체가 없다.

영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 구 음반･비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

집행정지는 처분의 효력을 잠시 멈춰 둘 뿐 그 처분이 없던 일이 되는 것이 아니다. 그 사이에 영업을 이어 간 것을 두고 달리 행동할 수 없었다고 하기는 어렵다.