기대가능성과 강요된 행위

｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 행위와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

제12조의 저항할 수 없는 폭력에는 몸을 절대적으로 움직일 수 없게 하는 경우뿐 아니라 윤리적으로 강압된 경우도 들어간다(형법 제12조, 대판 83도2276).

｢형법｣ 제12조의 ‘협박’이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말한다.

강요된 행위의 협박은 자기나 친족의 생명·신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 경우로 한정되어, 재산에 대한 협박은 빠진다(형법 제12조, 대판 83도2276).

어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우도 ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에 포함된다.

강요된 행위는 다른 사람의 폭력·협박에 의한 것이어야 하고, 성장 과정에서 굳은 신념 때문에 스스로 결정한 경우는 들지 않는다(형법 제12조, 대판 89도1670).

행위자의 강요와 피강요자의 강요된 행위 사이에는 인과관계가 요구되며, 피강요자의 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

강요와 행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 적법행위를 기대할 수 없어 책임이 조각될 뿐 위법성은 그대로 남는다(형법 제12조).

기대가능성의 판단기준을 국가에 두면 국가는 국민의 적법행위를 기대하므로 기대가능성이 없다는 이유로 책임이 조각되는 경우가 축소될 수 있다.

기대가능성을 국가표준설로 판단하면 국가는 언제나 적법행위를 기대하므로 책임이 조각되는 범위가 좁아진다.

甲이 담배제조업 허가 없이 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 니코틴이 포함된 용액을 제조한 경우, 궐련담배제조업의 허가기준은 존재하나 전자담배제조업에 관한 허가기준이 없는 이상 甲에게 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것을 기대할 수 없다.

전자담배 허가기준이 없더라도 허가 없이 니코틴 용액을 만들지 않을 것은 기대할 수 있어 처벌이 기대가능성 원칙에 반하지 않는다(대판 2018도9828).

｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수 밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 의미한다.

강요된 행위의 폭력은 육체적으로 어떤 행위를 할 수밖에 없게 만드는 경우와 윤리적으로 강압된 경우를 모두 포함한다(형법 제12조, 대판 83도2276).

영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 구 음반･비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

집행정지는 처분의 효력을 잠시 멈출 뿐이어서, 그 사정만으로 영업을 계속한 피고인이 달리 행동할 수 없었다고 볼 수 없다(대판 2007도8645).