44.민법상 능력에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 불법행위로 인하여 태아가 사산된 경우, 태아는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 있어서는 이미 출생한 것으로 본다.

정답: X

태아는 살아서 태어나야 배상청구권을 가지므로 사산되면 그 권리도 생기지 않는다(민법 제762조).

② 의사능력의 유무는 당사자의 연령에 따라 획일적으로 결정된다.

정답: X

의사능력은 나이로 일률적으로 가르지 않고 문제 된 법률행위마다 따로 살핀다(대판 2008다58367).

③ 의사무능력을 이유로 계약이 무효가 된 경우, 의사무능력자의 반환범위는 현존이익에 한정된다.

정답: O

제한능력자의 반환범위를 정한 제141조 단서를 의사무능력자에게도 끌어와 현존이익만 돌려준다(대판 2008다58367).

④ 의사무능력자가 스스로 체결한 계약에 대해 의사무능력을 이유로 무효를 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반한다.

정답: X

의사무능력자를 지키려는 제도여서 스스로 무효를 내세워도 신의칙에 걸리지 않는다(대판 2008다58367).

⑤ 부재자가 실종선고를 받은 경우, 그의 권리능력은 종국적ㆍ절대적으로 소멸한다.

정답: X

실종선고는 종래 주소를 둘러싼 법률관계만 끝낼 뿐 권리능력 자체를 빼앗지 않는다(민법 제28조).