8.다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 존재하지 않는 형벌법규를 존재하는 것으로 오인하고 행위한 때에도 그 행위에 위험성이 있으면 불능미수로 처벌할 수 있다.

정답: X

없는 처벌규정을 있다고 믿은 환각범은 처벌할 법 자체가 없어 벌할 수 없고, 결과 발생이 불가능했던 불능미수와는 다르다(형법 제27조).

② 형이 면제되는 친족관계가 있다고 오인하고 절도하였더라도 절도죄의 성립은 물론이고 처벌에도 아무런 영향이 없다.

정답: O

출제 당시친족상도례의 형 면제는 인적 처벌조각사유라 고의의 대상이 아니므로, 친족이라 잘못 믿었어도 절도죄의 성립·처벌에 영향이 없다(형법 제328조 제1항, 제344조). 개정 · 현행현행은 형 면제 대신 친족이면 고소가 있어야 공소를 제기한다(형법 제328조 제1항).

③ 피교사자의 객체의 착오는 교사자에게 방법의 착오가 된다는 견해가 방법의 착오에 관한 구체적 부합설을 취하면, 甲이 乙에게 A를 살해할 것을 교사하였으나 乙이 B를 A로 오인하여 B를 살해한 경우 甲은 B에 대한 살인교사의 죄책을 진다.

정답: X

교사자에게 방법의 착오로 보고 구체적 부합설을 따르면 A에 대한 살인미수의 교사와 B에 대한 과실치사가 되어, B에 대한 살인교사 책임은 지지 않는다.

④ 甲이 상해의 고의로 A를 구타하여 A가 정신을 잃자 사망한 것으로 오인하고, A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 경우에는 포괄하여 하나의 살인죄가 성립한다.

정답: X

상해의 고의로 때린 뒤 죽은 줄 알고 떨어뜨려 숨지게 했다면 전 과정을 하나로 보아 살인죄가 아닌 단일한 상해치사죄가 된다(대판 94도2361).