형법 · 2019국가직

형법총론정당방위·긴급피난·자구행위

7.甲은 평소 미워하던 乙과 우연히 마주치자 상해의 의사로 乙의 얼굴을 주먹으로 강타하여 코피가 나게 하였는데, 마침 그때 乙은 甲을 살해하려고 칼로 甲을 공격하려던 순간이었음이 밝혀졌다. 이에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?

ㄱ. 위법성조각사유에 있어서는 주관적 정당화요소가 요구되지 않는다는 견해에 따르면, 甲의 행위는 정당방위로서 위법성이 조각될 수 있다.

ㄴ. 판례에 따르면 정당방위가 성립하기 위하여는 행위자에게 방위의사가 있어야 하고 그 방위행위가 상당성이 있어야 하므로, 甲의 행위는 정당방위가 될 수 없다.

ㄷ. 위법성조각사유에 있어서는 주관적 정당화요소가 요구되지만 위 사례에서는 결과반가치가 부정된다는 견해에 따르면, 甲은 상해죄의 불능미수로 처벌될 수 있다.

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2019형법 7번 해설

정답: 4

해설 요약

우연방위 사안으로, 불요설(정당방위 위법성 조각·ㄱ), 판례(방위의사 요구·정당방위 부정·ㄴ), 필요설 중 결과반가치 부정설(불능미수·ㄷ)의 결론이 각 견해에 따라 모두 타당하다.

  1. ㄱ, ㄴ

    정답: X

    ㄷ도 옳은 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  2. ㄱ, ㄷ

    정답: X

    ㄴ도 옳은 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  3. ㄴ, ㄷ

    정답: X

    ㄱ도 옳은 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  4. ㄱ, ㄴ, ㄷ

    정답: O

    이 사안은 객관적 정당화상황은 있으나 방위의사가 없는 '우연방위'이다. ㄱ. 주관적 정당화요소 불요설에 의하면 객관적 정당화상황만으로 위법성이 조각되므로 옳다. ㄴ. 판례는 방위의사를 요구하므로 방위의사 없는 甲의 행위는 정당방위가 될 수 없어 옳다. ㄷ. 필요설 중 결과반가치가 부정된다는 견해에 의하면 행위반가치만 남아 상해죄의 불능미수로 처벌될 수 있어 옳다. 세 견해에 따른 결론이 모두 논리적으로 타당하므로 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두 옳다.

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