9.甲은 乙의 애인 A를 자신의 애인 B로 오인하여 놀라게 할 생각으로 뒤에서 그녀의 어깨를 껴안았는데, 乙은 甲을 성폭행범으로 오인하고 甲을 주먹으로 때려 전치 4주의 타박상을 입혔다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 A를 B로 오인하였다고 하더라도 강제추행의 고의는 부정되지 않으므로 甲은 A에 대한 강제추행의 죄책을 진다.

정답: X

자기 애인이라 믿고 놀래 주려 껴안았다면 상대의 의사에 반해 추행한다는 인식이 없어 강제추행의 고의가 인정되지 않는다(형법 제13조, 제298조).

② 乙이 甲을 성폭행범으로 오인하였다고 하더라도 乙이 의도적으로 甲을 때려 상해를 입힌 이상, 법효과제한적 책임설에 따르면 乙은 상해의 죄책을 진다.

정답: X

법효과제한적 책임설은 오상방위에서 책임고의를 부정해 고의범인 상해죄로 벌하지 않고, 과실이 있으면 과실치상의 효과만 인정한다.

③ 엄격책임설에 따르면 乙이 甲을 성폭행범으로 오인하는 데 정당한 이유가 인정된다면 상해죄의 구성요건해당성은 인정되나 책임이 부정되어 상해죄는 성립하지 않는다.

정답: O

엄격책임설은 오상방위를 법률의 착오로 다뤄, 오인에 정당한 이유가 있으면 구성요건해당성은 그대로 두고 책임을 부정한다(형법 제16조).

④ 만약 甲이 추행의 의사로 A를 뒤에서 팔을 벌려 껴안으려 했다면 A가 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 A를 껴안지 못하였더라도 甲은 A에 대한 강제추행 기수의 죄책을 진다.

정답: X

추행할 생각으로 뒤에서 팔을 벌려 껴안으려 한 때 기습추행의 착수가 있지만, 껴안지 못했다면 강제추행은 미수다(대판 2015도6980).