4.형법의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 특수상해죄(형법 제258조의2제1항)를 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조제1항보다 낮게 규정한 것은 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다.

정답: O

출제 당시폭력행위처벌법 조항을 없애고 형법에 특수상해를 두며 법정형을 낮춘 것은 형이 가벼워진 변경이라 신법을 적용한다(형법 제1조 제2항, 대판 2015도17907). 판례 변경현재는 반성적 고려인지를 따지지 않는다(대판 2020도16420 전합).

② 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었으나 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없다면, 개정 전의 행위에 대해서는 형법 제1조제1항에 의하여 행위시의 법률이 적용되어야 한다.

정답: X

반의사불벌죄로 바뀐 것은 처벌을 제한하는 유리한 변경이라, 경과규정이 없으면 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용한다(형법 제1조 제2항, 대판 2005도4462).

③ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신ㆍ구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료 시의 법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.

정답: O

포괄일죄는 하나의 죄라 실행이 끝난 때 시행 중인 법이 행위시법이 되므로, 개정 전 부분까지 묶어 신법으로 처벌한다(대판 97도183).

④ 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 하고, 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 그 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

정답: O

형의 경중은 처단형이 아닌 법정형으로 비교하고, 병과형·선택형이 있으면 그중 가장 무거운 형을 기준으로 삼는다(형법 제50조, 대판 92도2194).