2.위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.

정답: O

정당방위는 「부당한」 침해에 대한 방위라, 적법한 체포처럼 정당한 침해에는 정당방위를 할 수 없다 — 긴급피난은 정당한 위난에도 할 수 있다(형법 제21조 제1항).

② 긴급피난에 해당하려면 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 피난행위로 보전되는 이익은 이로 인해 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단이어야 한다.

정답: O

긴급피난이 상당하려면 유일한 수단일 것, 피해가 가장 적을 것, 지키는 이익이 더 클 것, 수단이 법질서에 비추어 적합할 것을 모두 갖춰야 한다(형법 제22조 제1항, 대판 2005도9396).

③ 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 사실상의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 그 권리 실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다.

정답: O

주거침입죄가 지키는 것은 사실상의 주거 평온이라, 권리자가 권리 없는 점유자의 건물에 실력으로 들어가도 이 죄가 된다(대판 85도122).

④ 사문서를 수정할 당시 명의자가 현실적으로 승낙하지 않았다면, 설령 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되더라도 사문서변조죄가 성립한다.

정답: X

명의자가 알았다면 당연히 승낙했으리라 추정되면 사문서변조죄가 되지 않는다 — 다만 막연한 기대나 예측만으로는 추정적 승낙이 인정되지 않는다(대판 2007도9987).