15.기속행위와 재량행위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공정한 업무처리에 대한 사의로 두고 간 돈 30만 원이 든 봉투를 소지함으로써 피동적으로 금품을 수수하였다가 돌려 준 20여년 근속의 경찰공무원에 대한 해임처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 남용에 해당한다.

정답: O

금품수수 징계는 액수·경위·직무 영향을 함께 따지므로, 피동적으로 받은 30만 원을 돌려준 20여 년 근속 경찰관의 해임은 재량권 남용이다(대판 90누8954).

② 재량의 일탈‧남용뿐만 아니라 단순히 재량권 행사에서 합리성을 결하는 등 재량을 그르친 경우에도 행정심판의 대상이 된다.

정답: O

행정심판은 위법뿐 아니라 부당한 처분도 다루므로, 일탈·남용에 이르지 않은 재량 판단의 잘못도 심판 대상이 된다(행정심판법 제1조, 제5조 제1호).

③ 재량권을 선택재량과 결정재량으로 나눌 경우, 경찰공무원의 비위에 대해 징계처분을 하는 결정과 그 공무원의 건강 등 제반 사정을 고려하여 징계처분을 하지 않는 결정 사이에서 선택권을 갖는 것을 선택재량이라 한다.

정답: X

징계를 할지 말지 고르는 것은 결정재량이고, 징계하기로 한 뒤 어떤 종류의 징계를 고르는 것이 선택재량이다.

④ 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제‧형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단해야 한다.

정답: O

재량 여부는 「할 수 있다」 같은 문언 하나로 정하지 않고 법규 체재·행정 분야의 목적·행위의 성질을 함께 보며, 재량행위는 일탈·남용만 심사한다(대판 98두17593).