7.근로기준법상 근로자인지 여부를 판단하는 기준에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 따라 판단한다.

정답: X

판례는 근로자성을 ‘계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어’ 판단한다고 한다. 형식을 기준으로 삼으면 사용자가 계약서 제목을 도급ㆍ위임으로 바꾸는 것만으로 근로기준법을 피할 수 있게 되므로, 판례는 형식이 아니라 실질을 본다.

② 계약의 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.

정답: O

판례가 제시한 판단 기준 그 자체다. 종속성은 업무 내용을 사용자가 정하는지, 취업규칙ㆍ복무규정의 적용을 받는지, 상당한 지휘ㆍ감독을 받는지, 근무시간과 장소가 지정되고 구속되는지, 스스로 비품ㆍ작업도구를 소유하거나 제3자를 고용해 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 이윤과 손실의 위험을 스스로 지는지, 보수가 근로 자체의 대가인지, 계속성과 전속성이 있는지 등을 종합해 가린다(정답).

③ 기본급이나 고정급이 정하여져 있어야만 근로기준법상의 근로자로 판단한다.

정답: X

판례는 기본급ㆍ고정급의 유무, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도상 근로자 인정 여부는 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다’고 못 박았다. 필요조건이 아니라 여러 징표 중 하나이므로 ‘있어야만’은 옳지 않다.

④ 직업의 종류에 따라 근로자인지 여부를 판단한다.

정답: X

근로기준법 제2조제1항제1호는 근로자를 ‘직업의 종류와 관계없이’ 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자로 정의한다. 직업의 종류는 처음부터 기준에서 배제되어 있으므로 옳지 않다.