근로기준법 제2조제1항제1호는 근로자를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람으로 정의할 뿐, 어떤 계약을 맺었는지는 묻지 않는다. 판례는 이 정의를 받아 근로자에 해당하는지를 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단한다고 한다. 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등을 종합하여 판단한다.
02이해하기
징표를 나열식으로 외우면 사례형 문제에서 쓰지 못한다. 판례가 징표에 무게를 다르게 두었다는 점이 요령이다. 사용자가 서류에서 정할 수 있는 항목일수록 가볍게 보고, 사용자가 조작할 수 없는 사실일수록 무겁게 본다.
03핵심 포인트
판단 기준 — 계약의 형식이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공했는지의 실질.
종속성 징표 — 지휘ㆍ감독, 시간ㆍ장소 구속, 독립 사업 영위 가능성, 이윤ㆍ손실 위험, 보수의 대상적 성격, 계속성과 전속성.
기본급ㆍ고정급이 없거나 근로소득세를 원천징수하지 않았다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다.
제2조제1항제1호가 “직업의 종류와 관계없이”라고 하므로 직업의 종류는 기준에서 처음부터 빠져 있다.
근로자성은 여러 요소를 종합하여 판단하는 문제여서 어느 한 징표가 결정적 요건이 되지 않는다.
04한눈에 보기
무게가 큰 징표
지휘ㆍ감독, 근무시간ㆍ장소의 지정과 구속, 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 손익 위험의 귀속.
VS
무게가 작은 징표
기본급ㆍ고정급 유무, 근로소득세 원천징수, 사회보장제도상 근로자 인정 — 사용자가 임의로 정할 여지가 크다.
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징표에 무게를 달리 둔 이유
판례가 기본급 유무ㆍ원천징수ㆍ사회보험을 따로 떼어 “이것만으로 부정하지 말라”고 못 박은 것은, 그 셋이 모두 사용자가 서류에서 정할 수 있는 항목이기 때문이다. 이런 항목이 없다는 사실은 종속이 없다는 증거가 아니라 사용자가 그렇게 처리했다는 사실에 가깝다. 그래서 사용자가 조작할 수 없는 사실일수록 판단에서 무겁게 쓰인다. 사례형 문제를 만나면 제시된 사정을 이 두 층으로 갈라 놓고 무거운 쪽이 어디를 가리키는지 먼저 세면 된다.
근로자성 판단은 법마다 다시 한다
근로기준법상 근로자인지와 노동조합법상 근로자인지는 같은 물음이 아니다. 근로기준법은 이미 성립한 근로관계에서 근로조건의 최저기준을 강제하는 법이라 사용자의 지휘ㆍ감독이 중심 징표가 되지만, 노조법은 단결권을 누구에게 보장할 것인가를 정하는 법이라 경제적 종속성이 더 넓게 고려된다. 그래서 같은 사람이 노조법상 근로자이면서 근로기준법상 근로자는 아닐 수 있다.
계약의 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.
판례가 제시한 판단 기준 그 자체다. 종속성은 업무 내용을 사용자가 정하는지, 취업규칙ㆍ복무규정의 적용을 받는지, 상당한 지휘ㆍ감독을 받는지, 근무시간과 장소가 지정되고 구속되는지, 스스로 비품ㆍ작업도구를 소유하거나 제3자를 고용해 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 이윤과 손실의 위험을 스스로 지는지, 보수가 근로 자체의 대가인지, 계속성과 전속성이 있는지 등을 종합해 가린다(정답).
판례는 기본급ㆍ고정급의 유무, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도상 근로자 인정 여부는 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다’고 못 박았다. 필요조건이 아니라 여러 징표 중 하나이므로 ‘있어야만’은 옳지 않다.